作者:楼仙英 孙浩洸 张逸瑞 李琳虹 金杜律师事务所知识产权部

“免费视频+广告”的商业模式对于中国在线视频行业的重要性是不言而喻的,包括腾讯、爱奇艺、优酷这样的中国视频直播行业的在线广告行业总规模达数百亿,从爱奇艺披露的招股说明书来看,2017年爱奇艺的总营收达到了173.78亿元,其中在线广告收入达到81.6亿元,占总营收比重47%。 

但现在这些中国互联网企业却可能面临巨大冲击,在上一篇《浏览器广告屏蔽:何去何从(一)》中我们从爱奇艺赴美上市说起,介绍了2018年1月26日北京市朝阳区人民法院(“朝阳法院”)针对“腾讯诉世纪之窗浏览器一案”(“世纪之窗案”)做出的一审判决,该判决认定被告世界星辉公司(“星辉公司”)开发、经营具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不构成不正当竞争行为,该立场如果在二审中得以确立,对现有的互联网视频行业的商业模式将产生很大的影响,特别是将对普遍采用的“免费视频+广告”的商业模式带来极大的挑战。

特别的,一审判决中提到的以下三点内容尤其需要关注,无论二审是否维持一审决定还是改判,这三点内容本身都值得研究与引起重视。

  • 商业惯例标准的判断:法院提出“行业经营者在其所属领域内的实际做法,是判断商业惯例标准的依据”,因而基于原告方腾讯自己的浏览器也具有广告拦截功能的事实,将浏览器拦截广告也认定为“行业惯例”,从而进一步认定了浏览器拦截广告行为“不具有不正当性”。其内在逻辑是,“这种普遍性,在其具有的‘过滤广告’的选项下,运营商的地位平等、需求平等,获取利益的‘干扰’也是均等机会”。
  • 用户意愿:法院特别强调了用户的意愿,认为“在互联网产业下,广大网络用户的利益即为社会公共利益”,“网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求”,用以佐证浏览器拦截广告的社会公共利益。
  • “免费视频+广告”的商业模式:而对于类似典型案例的判决中普遍予以保护的“免费视频+广告”的商业模式,法院则认为:“‘商业模式’本身作为市场经济条件下自由竞争的产物,就是要将其留在自由竞争的领域,让优胜劣汰的市场机制决定其命运。本案中,‘免费+广告’并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式;含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为,同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。”

另一个值得注意的信息是2017年修订通过并于2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》,其中第二条在“不正当竞争行为”的定义中引入了“扰乱市场竞争秩序”及“消费者的合法权益”两个条件,更加突出了对于“消费者的合法权益”的保护。

“世纪之窗案”的一审判决从更加尊重消费者自身意愿的角度,将浏览器拦截广告行为认定为一种“不具有不正当性”的竞争行为,与其说是一个偶然的个案判决,不如认为是在新反法实施的大背景下做出的。值得一提的是,该案的审判长林子英法官是全国审判业务专家、北京市审判业务专家、最高法院知识产权保护研究中心研究员。“世纪之窗案”的出现,是否表明法院系统内部正在尝试在以往案件的基础上,对一些具体问题进行进一步的修正和界定?相信这是目前大家都在探讨的问题。

为了初步窥探上述问题的答案,我们查找了国外类似案例的情况,试图通过对Adblock Plus广告屏蔽软件起源地德国及互联网行业前线美国的相关情况的介绍,认清与预测此类案件在中国和世界范围内的发展趋势。

德国的案例研究

广告屏蔽软件Adblock Plus由德国Eyeo公司开发,该软件在德国也引起了广泛的关注及争议。近年来德国包括Zeit Online公司、Axel Springer公司、Süddeutsche Zeitung 等公司对Eyeo公司提起了诉讼。诉由包括反不正当竞争、反垄断和侵犯著作权等。

根据我们的检索,截至2017年年底,德国针对Adblock Plus在内的屏蔽广告的行为至少有8起判决,涉及汉堡地区法院、科隆地区法院、慕尼黑地区法院、斯图加特地区法院以及慕尼黑高院。

绝大多数的判决支持了屏蔽广告这一方,只有柏林地区法院一审法院针对屏蔽广告行为颁布了禁令,以及科隆高院判决部分内容反对屏蔽广告的经营者向广告商进入白名单进行收费的行为。

总结德国法院支持广告屏蔽的观点主要有如下几方面原因[1]:

  • 广告屏蔽该行为的目的不仅是只在于阻碍媒体公司的商业活动,还有其他目的,其目的在于促进广告屏蔽企业的商业利益。
  • 权衡整体情况,法院很大程度上认为广告屏蔽行为更好,特别是对于互联网用户和普通大众而言,带来的利益大于伤害。通过广告屏蔽,个人用户有权行使其在互联网使用和体验中的选择权。很多法院判决强调了是个人用户本身,而不是屏蔽广告企业,最终对广告收入产生了影响。
  • 并且法院认定有很多可供选择的方式可以抵消屏蔽广告行为的影响。比如可以与一些屏蔽广告企业达成协议进入白名单;可以根据用户容忍广告的程度采取付费、订阅式访问等方式;可以通过技术手段解决,如使用反屏蔽广告软件的技术;当然也可以调整其网站上的广告以适应用户可以接受的标准来解决这个问题。法院希望这些问题可以在市场上进行自主解决,而非通过国家的强大的监管手段进行解决。

2015年12月柏林地区法院判决反对屏蔽广告的原因[2]:

  • 法院认为,屏蔽广告行为是恶意妨碍广告出版商的商业活动。因为首先,法院坚持认为出版商提供的内容和广告应被视为一个连贯的整体。屏蔽广告公司拆分该整体,因此对出版商销售其产品构成了不公平的阻碍。
  • 此外,法院认为,只有很少比例的用户才有能力自己去配置这种屏蔽广告的机制。(该论理虽然没有明说,但是可以推测,法院想表达的意思是,通过强调用户自己没有能力编程写出屏蔽广告程序,法院认为对广告出版商的商业活动进行干扰的主体,主要并非是用户个人,而是屏蔽广告公司。)
  • 法院认为,广告出版商缺乏应对屏蔽广告行为的替代方案。其认为,让广告出版商承担变更广告方法的义务是不合理的,原因包括了这样会涉及到大量的技术和财务投资。

美国的案例研究

美国针对屏蔽行为较有代表性的案件是Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc.一案[3]。该案中,原告诉称,被告将其软件识别为恶意广告软件并且进行拦截,不正当地干扰了原告客户对软件的使用。法院认为,作为交互式计算机服务商的被告为他人提供了技术手段,限制访问令人反感的不良内容,可以适用《通信规范法案》中避风港规定的豁免,不构成侵权。从而支持了屏蔽软件这一方。

而针对拦截视频广告的不正当竞争纠纷,截至2017年底,美国还未有代表性的案件发生。不过根据一些学者(例如Russell A. Miller)的看法[4],在美国法院有较大的可能也会支持屏蔽广告这一方。

结语

将前述德国和美国的典型案件与“世纪之窗案”进行比较, “世纪之窗案”中朝阳法院的论述逻辑和德国案件的论述逻辑更加接近。从上述案例亦可看出,德国法院和美国法院可能会更倾向于支持屏蔽广告行为的合法性。

不过值得注意的是,国外的判决情况并不是盖棺定论的结论,也处于不断发展的过程当中,例如部分德国地区法院的判决还处于上诉阶段,并且,Adblock Plus推出的收费白名单制度目前面临较大争议:科隆高院认为这是“有侵略的商业实践” 并且反对屏蔽广告的经营者向广告商进入白名单进行收费的行为,而慕尼黑高院则认为这并不是“有侵略的商业实践”。

“世纪之窗案”的二审会是怎样的结果?是否会回到大部分中国在先判例中的立场即国内在先实践中的更加尊重市场已有商业模式的思路?还是会转向德国、美国目前在发展的更加尊重消费者意愿的思路?我们猜测中国应该会采取与美国和德国类似的价值取向。让我们拭目以待,期待二审判决的结果。


[1] Russell A. Miller, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law, https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=700081022092073117126122065080098089010076064020040013104095088123090090126112107025026057038062020002124108065080113112121127006010088060018030082009022068091069072040022094103026100119018021083118080106116016122001106027111001087111075072102115098&EXT=pdf, (last visited Feb 11, 2018)

[2] Russell A. Miller, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law, https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=700081022092073117126122065080098089010076064020040013104095088123090090126112107025026057038062020002124108065080113112121127006010088060018030082009022068091069072040022094103026100119018021083118080106116016122001106027111001087111075072102115098&EXT=pdf, (last visited Feb 11, 2018)

[3] See Zango,Inc v.KasperskyLab,Inc,568 F.3d 1169(9th Cir.2009).

[4] Russell A. Miller, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law, https://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=700081022092073117126122065080098089010076064020040013104095088123090090126112107025026057038062020002124108065080113112121127006010088060018030082009022068091069072040022094103026100119018021083118080106116016122001106027111001087111075072102115098&EXT=pdf, (last visited Feb 11, 2018)