作者：彭亚 罗文彬 金杜律师事务所争议解决部
仲裁案件申请人与被申请人互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同的，被申请人能否在仲裁案中通过抗辩的方式主张法定抵销权，实践中存在一定争议。
一种观点认为，仲裁案件应围绕着申请人的仲裁请求进行审理，被申请人在仲裁中主张行使抵销权，涉及到被申请人债权的确认、抵销权的行使条件是否满足的确认、抵销数额的确认等，已经超越了仲裁案件本身的审理范围，被申请人应另案主张行使抵销权。
另一种观点则认为，抵销是债务消灭的法定原因之一，仲裁庭有义务审查申请人诉请的债务是否已因抵销而消灭。
对此，根据在代理多起该等案件中的研究与经验，我们认为被申请人能否在仲裁案中通过抗辩的方式主张法定抵销权，需要区分具体情形：如果被申请人主张抵销的债权（以下称“被申请人的债权”）已经过确认，仲裁庭原则上应当审查申请人仲裁请求的债权（以下称“申请人的债权”）是否已因抵销而全部或部分消灭；如果被申请人的债权未经过确认，被申请人在仲裁案件中以抵销权作为抗辩理由，将面临客观存在的程序及实体方面障碍。具体分析如下。
法定抵销权的行使条件并不包含对行使权利人债权的确认
《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十三条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”
根据上述规定，法定抵销权的行使有四个条件：
- 当事人互负债务；
- 债务均已到期；
- 债务的标的物种类、品质相同；
- 双方债务不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，且不存在禁止抵销的特别约定。
可见，从法定条件上看，并未规定行使抵销权需要事先让行使权利人的债权获得确认。
如果被申请人的债权已经确认，仲裁庭原则上应当审查抵销是否成立
抵销权属于单纯形成权，抵销权人向对方发送抵销通知，通知自到达对方时即发生抵销的法律后果。《合同法》第九十一条也规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止： ……（三）债务相互抵销……”。
因此，债务抵销属于合同权利义务终止（债务消灭）的原因之一，且不需要通过诉讼或仲裁的方式行使。如果被申请人行使法定抵销权的主张成立，仲裁申请人的债权将因抵销而部分或全部消灭。可见抵销直接关涉到仲裁申请人主张的债权的是否存在，因而属于仲裁庭应当查明的事实问题。
实践中，债务确认的方式主要包括：
- 生效法律文书确认，包括但不限于判决、仲裁裁决、调解书等；
- 书面文件确认，包括但不限于和解协议、债务确认书等；
- 仲裁申请人庭审中自认被申请人的债权数额，等等。
如果被申请人的债权未经确认，被申请人要在仲裁案中直接行使抵销权将面临客观障碍
1. 可能被认为构成事实上的两案合并审理
如果被申请人的债权不能获得申请人的确认，也即双方对该债权存在实质性争议，仲裁庭很可能会认为继续审查抵销权问题意味着仲裁庭不仅需要对申请人的债权进行审理，还需要对被申请人的债权是否存在、债权的数额是多少等另一法律关系中的事实进行审理，从而事实上形成了对仲裁申请人的债权纠纷、被申请人的债权纠纷的合并审理。
2. 仲裁机构可能对被申请人的债权纠纷没有管辖权
就被申请人的债权争议，申请人与被申请人有可能并未约定由同一仲裁机构作为争议解决机构，在此情况下，仲裁机构会认为对被申请人的债权纠纷没有管辖权，从而不予审理。
被申请人的债权如未被确认，被申请人可以考虑采取的应对措施
1. 如果同一仲裁机构对被申请人的债权纠纷有管辖权，被申请人可以考虑以仲裁反请求的方式要求确认债务并主张抵销
如果同一仲裁机构对被申请人的债权纠纷有管辖权，为了争取仲裁庭在仲裁案件中一并就抵销问题进行审理，减少诉累，被申请人可以考虑以仲裁反请求的方式要求确认债务，并主张抵销。
需说明的是，关于抵销能否以仲裁反请求的方式主张，在实践中也存在争议：有观点认为，仲裁反请求要求与仲裁请求具有牵连性，牵连性是指反请求与仲裁请求基于同一法律关系或同一事实，而被申请人主张就被申请人的债权进行债务确认并抵销，系基于另一法律关系，因而不能通过仲裁反请求的方式行使。
2. 如果同一仲裁机构对被申请人的债权纠纷没有管辖权，被申请人可以考虑先单方行使抵销权，再另案主张申请人债权已因抵销而全部或部分消灭
如果同一仲裁机构对被申请人的债权纠纷没有管辖权，被申请人可以考虑先单方行使抵销权（发送抵销通知），争取抵销尽早发生法律效力，避免其债务对应的利息或违约金进一步产生。尤其是申请人债权的利息或违约金标准较高的情况下，这一措施具有很大的实际意义。在此之后，被申请人再另案主张确认申请人的全部或部分债权已因抵销而消灭。
3. 如果同一仲裁机构对被申请人的债权纠纷没有管辖权，被申请人也可以考虑先另案请求确认债权，再在仲裁案件的执行过程中主张抵销
如果被申请人债权的利息或违约金标准更高，被申请人也可以考虑不急于主张抵销，而先另案请求确认被申请人债权，再在申请人仲裁案件的执行过程中主张抵销。当然，该等决策和操作需要视案件的具体情况而定。
除此之外，被申请人也可以根据具体情况，考虑仲裁案与另案之间的时间匹配问题并采取相应措施，以使得合法权益得到最大化的保护。这涉及到仲裁程序问题，在本文中暂不展开。
综上，关于仲裁案件中被申请人的法定抵销权是否能通过抗辩的方式行使、如何行使能最大化地保护被申请人的合法权益、不能直接行使又如何应对，等等，尽管是相对简单的问题，也需要在具体操作之前，深入、全面地考虑清楚，及做好预判与应对准备，否则，不当的操作可能会直接导致当事人的请求“碰钉子”，甚至实体权益受到不利影响。