作者：刘军 龙华中 金杜律师事务所知识产权部

粤港澳大湾区，地处中国南大门，毗邻东南亚，包括香港、澳门两个特区和广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞、惠州、江门、肇庆等九个珠三角城市组成的城市群。时下，粤港澳大湾区接力雄安新区，成为一个十分火热的概念。近期召开的2018年博鳌亚洲论坛也专门开设了以“粤港澳大湾区”为主题的分论坛。在博鳌亚洲论坛上，习近平主席强调要加强知识产权保护，完善加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来，这是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。

事实上，“粤港澳大湾区”并非近期才有的概念，早在2015年“粤港澳大湾区”就被明确提出并纳入国家“一带一路”愿景与行动，制定实施发展湾区经济、建设海上丝绸之路桥头堡的若干意见。[1]2016年，“粤港澳大湾区”概念被写入《国务院关于深化泛珠三角区域合作的指导意见》和《“十三五”规划纲要》，提出打造粤港澳大湾区，建设世界级城市群。2017年国务院政府工作报告中首次出现“粤港澳大湾区”并提出要推动内地与港澳深化合作，研究制定粤港澳大湾区城市群发展规划。2017年7月1日，国家发改委以及粤港澳三地政府等四方签署《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》，将合作目标明确为，携手打造国际一流湾区和世界级城市群。2018年国务院政府工作报告建议出台实施粤港澳大湾区发展规划纲要，全面推进内地同香港、澳门互利合作。

从上述国家政策来看，粤港澳大湾区已上升为国家战略层面。作为顶层设计的《粤港澳大湾区发展规划纲要》也已顺利完成，有望在近期获得批准实施。[2]从地方层面看，粤港澳大湾区各成员城市发布的2018年度政府工作报告中，已分别明晰了不同城市的定位。其中，深圳作为粤港澳大湾区建设的创新引擎，是科技创新最活跃的地区，接下来深圳将打造全球科技产业创新中心、“一带一路”交通枢纽、全球影响力的海洋中心城市。2018年深圳市人民政府工作报告中提出深圳要依法实施最严格的知识产权保护，并明确目标任务[3]。

众所周知，创新离不开知识产权保护，下文将回顾深圳在知识产权保护方面已取得的成绩，并展望深圳即将实施的最严格的知识产权保护制度，希望对致力于扎根深圳并准备投身于粤港澳大湾区建设的创新型企业有所帮助。

回顾——深圳知识产权保护的成绩

1. 知识产权创造能力大幅提升

为激发科技创新活力，近年来深圳制定并落实多项知识产权资金资助政策，全面激发深圳企业在自主创新中的能量。深圳市目前已成为国内知识产权创造的重镇，其最基本的特征是“六个90%”：90％的创新型企业是本土企业，90％的研发人员在企业，90％的科研投入来源于企业，90％的专利生产于企业，90％的研发机构建在企业，90％以上的重大科技项目发明专利来源于龙头企业。

深圳市各项知识产权产出保持稳定增长，知识产权创造能力大幅提升。深圳市各项知识产权不但在绝对数量上保持稳定增长，在相对数量上也保持全国领先行列。截止2017年10月，深圳市每万人口发明专利拥有量为87.84件，居全国大中城市前列；有效发明专利维持5年以上的比例高达85.6%，高于北京、上海、广州等城市；PCT国际专利申请连续14年居全国的第一，约占国内申请的一半。[4]深圳科技创新已经完成从“跟跑”到“领跑”的转变。

2. 知识产权行政保护力度不断加强

在知识产权行政保护方面，深圳三级联动的知识产权行政执法体制发挥了独特的优势，深圳市市场和质量监督管理委员会（下称“深圳市市场质量监管委”）开展的打击网络侵权盗版“剑网”专项行动，打击商标侵权的网络市场监管专项行动和“护航”、“闪电”专利执法维权行动等均取得显著成效。深圳市文体旅游局在打击出版物侵权盗版违法经营活动，加强互联网领域侵权盗版治理等方面；深圳海关在打击侵犯知识产权的侵权商品，保护自主知识产权方面也均取得了良好效果。

3. 深圳成知识产权争议解决优选地

据不完全统计，2016年深圳市法院新收超过300件各方当事人住所均不在深圳，却选择在深圳法院起诉的知识产权案件，这充分体现当事人对深圳法院知识产权司法审判水平的高度认可。此外，深圳市中级人民法院是NPE（非专利实施主体）在全球法院（不包括美国法院）中提起专利诉讼案件最多的十大法院之一。境内外企业倾向于选择深圳法院作为管辖法院，表明深圳法院已经成为了知识产权争议解决的优选地，也成为深圳创新发展的竞争力之一。

在深圳这个注重创新的城市，知识产权新类型纠纷案件越来越多，案件量也越来越大。2017年，深圳法院受理知识产权案件28027件，同比增长58.41%，受理案件总数约占全省三分一、全国十分之一。为适应深圳知识产权案件的快速增长，充分发挥知识产权司法保护主导作用，2017年12月26日，最高人民法院批复成立的深圳知识产权法庭在前海揭牌。深圳知识产权法庭的成立，为促进深圳科技产业创新持续健康发展提供了有力的司法服务和保障，也将继续推动深圳成为全球知识产权争议解决优选地。

展望——最严格的知识产权保护

早在2008年4月1日，深圳就率先出台了全国第一部综合性知识产权保护的特区法规即《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》，该法规对于完善知识产权保护体系、加大知识产权保护的力度起到了积极的作用。随着创新驱动发展战略的加快实施，为响应国家层面对知识产权保护工作提出的新的任务和要求，2017年8月24日深圳市政府常务会议审议并原则通过了《深圳市关于新形势下进一步加强知识产权保护的工作方案》。该方案提出，力争到2020年，率先在全国建立最严格的知识产权保护制度，将深圳打造成为全国知识产权严格保护示范区和具有世界影响力的知识产权保护高地。为实现上述目标，深圳市市场质量监管委起草了《深圳经济特区知识产权保护条例（送审稿）》（以下简称《条例》）并公开征求意见。该《条例》在重要制度的设置方面，体现了最严格的知识产权保护，相信不久将会落地实施。

1. 提高侵权赔偿数额

（1）明确赔偿数额的计算标准

对于侵犯专利权、商标权、著作权等知识产权的赔偿数额，我国法律规定按照以下顺序进行确定：权利人因被侵权所受到的实际损失；侵权人因侵权所获得的利益；参照该知识产权许可使用费的合理倍数；由人民法院根据侵权行为的情节进行确定，即法定赔偿。从现有判例看，适用法定赔偿时，侵权赔偿数额远远低于以前三种方式确定的赔偿数额。而权利人无法确定权利人损失或侵权人获益的主要障碍之一就是没有明确的、统一的计算标准。为此，该《条例》明确了非法经营额的定义和计算标准以及市场中间价的计算标准，从两个方面提高了赔偿数额，加强了对权利人的保护。一方面，这些计算标准切合实际，使权利人容易参照计算，从而提高了以计算的方式确定赔偿数额的可能，变相提高了赔偿数额。另一方面，又扩大了计算的基数，直接提高了赔偿数额，如《条例》第四十五条第（一）款规定，未销售的侵权产品按照已销售的侵权产品的实际销售的平均价格计算非法经营额。

（2）探索建立惩罚性赔偿以及明确最低处罚标准

目前我国仅在《商标法》中明确了对恶意侵犯商标专用权的，适用惩罚性赔偿，可以按照计算所确定数额的三倍确定损害赔偿额。《条例》为实施最严格的知识产权保护，从惩罚性赔偿的适用范围和法定赔偿的最低赔偿标准两方面，加大了知识产权侵权赔偿力度。《条例》规定恶意侵犯所有类型的知识产权的，均可根据侵权行为的情节、损害后果和规模等因素，适用惩罚性赔偿。此外，对于恶意侵犯知识产权的，还将法定赔偿的最低处罚标准上调为十万元。

2. 加强行政处罚力度

《条例》在知识产权行政保护制度的设置中，引入了两件知识产权司法保护的“神器”，一件是“举证妨碍责任”，一件是“惩罚性赔偿”。《条例》将“举证妨碍责任”引入知识产权行政保护中，演变成了“妨碍行政执法责任”，即主管部门在办理知识产权侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与被投诉侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由涉嫌侵权人掌握的情况下，可以责令涉嫌侵权人限期提供被控侵权行为相关的证据；涉嫌侵权人拒绝接受调查、不提供或者提供虚假证据的，可以根据权利人提供的证据和其他查明的事实认定权利人的主张成立并对侵权人从重处罚。

《条例》将“惩罚性赔偿”引入知识产权行政保护，变成了“惩罚性处罚”。《条例》规定，恶意侵犯知识产权的，可以处以非法经营额三倍以上五倍以下罚款。对于侵权人因侵犯知识产权受到罚款处罚后，两年内再次故意侵犯同一项知识产权的，可以按照有关法律、法规规定的相应罚款数额予以双倍处罚。上述规定的实施，无疑将使深圳的知识产权行政处罚力度上升到一个新的高度。

3. 建立健全知识产权诚信制度

自2013年10月1日，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（俗称“老赖黑名单”）实施以来，被执行人具有履行能力而逃避、规避生效法律文书确定的义务的社会顽疾得到了一定程度地缓解。《条例》效法“老赖黑名单”制度，着力构建多层次的知识产权保护社会信用评价监督机制，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通，使知识产权信用准则成为全社会共同遵守的信用准则，以提高知识产权保护力度。对于被列入“知识产权信用黑名单”的会受到如下限制：（1）三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购；（2）市、区政府不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号。此外，《条例》还建立了展会参展商知识产权备案和公示制度，对于参展期间连续两次侵犯知识产权的，列入“参展商黑名单”，侵权的同种产品不得参加展会活动。将知识产权违法信息纳入公共信用信息监管体系，将使侵犯知识产权的失信人无所遁形，对将要实施侵权行为的主体起到威慑作用。

4. 建立诉调对接纠纷解决合作机制

知识产权维权“周期长”一直是制约知识产权保护的瓶颈之一，权利人一旦开展维权行动，就意味着要被拖入“泥沼”中，“赢了官司、丢了市场”的情况时有发生。权利人在纠纷解决中的首要目标是尽快停止侵权行为，尽快恢复、巩固自己的竞争优势，从而保障其经济利益。而对于一些不存在主观故意的侵权人，其往往也愿意尽快解决纠纷，使法律风险确定，好做进一步的商业筹划。因此在知识产权纠纷中，迫切需要有一种快速、有效、具有执行力的纠纷解决方式，知识产权纠纷的诉调对接机制由此而生。

诉调对接纠纷解决合作机制是《条例》的一项重大制度创新，目的是建立立体化、可执行的知识产权保护机制。《条例》规定，人民法院在知识产权案件立案前可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议的，法院应予以司法确认或者转换为司法调解协议，达成仲裁协议的，由当事人提交仲裁机构解决。行政执法机关在立案前或者立案后可以委托相关组织进行民事调解，达成调解协议并履行完毕或者达成仲裁协议的，可以不予立案、撤销案件或者减轻、免于处罚。当权利人与侵权人双方都愿意进行调解时，上述制度能极大地节约双方当事人的经济成本与时间成本。

5. 强化跨境维权机制

近年来，随着我国企业“走出去”步伐的加快和参和经济全球化程度的深入，企业在海外时常遭遇知识产权侵权问题，合法权益遭受侵害，企业健康发展受到严重制约。为此，《条例》特别规定，有在境外侵犯深圳权利人知识产权情形的，列入“知识产权信用黑名单”，三年内不得承接政府投资项目、不得参与政府采购，市、区政府不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号。这是《条例》中的一项非常重要的制度设计，填补了这方面保护的空白。虽然该设计实际效果还有待实践检验，但至少能使境外侵权人在实施侵权行为前多一些顾虑，因此该设计是值得肯定的。

此外，《条例》为弥补许多企业，特别是广大中小企业在海外开展知识产权维权时，在人才、资金、信息各方面的劣势，规定深圳政府要建立“一带一路”和海外知识产权维权援助机制。为知识产权权利人海外维权提供信息、法律和资金等支持，并支持重点行业、重点企业建立知识产权海外维权联盟。

结语

伴随着粤港澳大湾区建设的全面展开，深圳最严知识产权保护制度即将落地。《条例》实施后，对于各市场主体来说，意味着侵犯知识产权的成本升高，一旦被列入“知识产权信用黑名单”将会处处受限。因此，企业在日常经营活动中，一定要注意规避知识产权侵权风险，在新技术使用或新产品上市前最好先做自由实施（FTO）尽职调查。《条例》在强化知识产权权利人现有的维权渠道的同时，为权利人提供了可选择的、多元化的维权渠道，这无疑是《条例》为权利人带来的最大福音。在未来的知识产权纠纷中，权利人如能合理使用上述维权渠道，将极大地节约权利人维权的经济成本和时间成本，也能使权利人获得更高的侵权赔偿额。我们相信更严格的知识产权保护制度更有利于激发市场主体的创新活力，能加速驱动深圳创新引擎的运转，为粤港澳大湾区的创新建设提供强劲的推动力和制度保护。

[1] 《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》：“充分发挥深圳前海、广州南沙、珠海横琴、福建平潭等开放合作区作用,深化与港澳台合作,打造粤港澳大湾区。”

[2] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1969347

[3] 《政府工作报告——2018年1月17日在深圳市第六届人民代表大会第六次会议上》

[4] http://www.zscqj.gd.gov.cn/shared/news_content.aspx?news_id=14272