在上个月的文章中，我们从游戏本身出发，初步探讨了玩家互动画面的可版权性问题。我们认为若玩家互动画面存在独创性，应当给予著作权保护。我们并且认为对于玩家就独创性作出贡献的玩家互动画面，给予玩家著作权保护也存在讨论空间。在假定给予玩家贡献以著作权保护的基础上，本文将以此类玩家互动画面为对象，尝试探讨认定游戏开发商和玩家之间的权利归属和利益分享的可行思路。
在目前关于玩家互动画面作品的权属讨论中，支持保护玩家贡献的各方也存在着不同的思路，有的主张以合作作品或演绎作品（即改编作品和汇编作品）予以保护；有的建议以邻接权（即录音录像制品和表演者权）予以保护，不同思路在各方主体的权利范围和保护强度上存在着巨大差异。我们同时注意到，作为利益相关方的游戏厂商并非一味地排斥与玩家共享玩家互动画面的利益。其中态度积极者如网易游戏代理的《我的世界》中的用户知识产权及许可条款中就约定：“用户根据包括但不限于《我的世界》游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容制作的素材/内容其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有”。尽管此处的“内容”和“共有”的含义仍有待进一步的明确，但我们理解是可以包括由开发商和玩家共有玩家互动画面的知识产权（尽管玩家互动画面不是该款游戏的主要呈现方式）。
学界和实践中的上述不同选择既源自于对玩家互动画面中各方贡献的不同认知，也是基于利益平衡的考量和提高效率的方案选择。例如一个明确的权利分享方式可能有助于玩家传播推广该游戏，吸引扩大粉丝玩家规模，从而间接提高游戏厂商的获利。而无论选择以何种模式划分权属，都必须先回答两个问题，即
- 玩家互动画面这一由软件运行产生的临时画面是否是独立于软件著作权受到保护的客体？
- 如果承认其为独立客体，则这一客体是何时产生的？
对于第一个问题，国内案例虽有认定两者之间存在不同，但对此问题未作出明确答复。[1]而美国法院一般认为，如果软件运行的结果满足可版权性，则可以作为独立客体保护。从上个月文章中提到的MU案和YY直播案来看，法院倾向于认定玩家互动画面是区别于游戏软件著作权的独立客体。如果承认独立客体说，那么客体产生时间的答案无非两种，一是在软件完成的同时即产生，一是在玩家操作游戏的瞬间产生。本文将结合这两个问题，讨论能否从著作权角度认定游戏开发商和玩家之间的权利归属。
2.认定开发商和玩家之间的权利归属的可能模式
而如果选择合作作品的模式，认为玩家互动画面是由开发商开发软件和玩家游玩游戏共同构成，合作完成于玩家游戏的时刻，构成了一个不可分割的整体作品，则能够更好地回答上述两个问题。合作作品的通说认为合作作品是各方合意下的共同创作行为，且各方应对作品作出独创性贡献。中国法上规定于《著作权法》第十三条和《著作权法实施条例》第九条，即两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；没有参加创作的人，不能成为合作作者。同时将合作作品区分为可分割和不可分割两个类别，对于作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有。但其并未对合作作品的构成要件，特别是合意作出明确规定，需要我们从比较法的角度进行借鉴。WIPO认为：“合作作品或出自合作作者身份的作品，一般被理解为由两个或两个以上作者通过直接合作或至少在相互顾及他人的创作成分的情况下创作的作品，这些创作成分不能相互分离而被看成各自独立的创作”。美国版权法及其司法实践在合作作品的构成要件方面则做了比较宽泛的解释，尤其是在解释创作意图时。其认为这种创作意图可以通过书面订立合同约定共同共有著作权判断，也可以通过推断得出，考量的因素包括双方是否均实际支配了作品创作、创作行为中创作者是否愿被视为共同作者且作品是否具有不可分割性。
3.玩家互动画面能否被视为合作作品
关于游戏的定义很多，其中一种较为全面的定义认为：“游戏是一种自愿控制系统的运动，在势力间存在着对抗，这种对抗会被规则限制来产生一种不均衡的输出结果”。而正如游戏开发领域著名设计师JESSE SCHELL所论述的：“游戏中最精彩的交互体验就是玩家亲身感受到的自由感。”[5]不同于用于描述游戏剧情线性与非线性方式区分的自由度一词，自由感侧重于玩家行为规则层面的可能维度，或者说玩家能够作出多少类不同的操作。自由感和开发者对游戏的预先控制是存在固有矛盾的，互动程度越高，自由度越高，对玩家行为规则的限制就必须更少。而这种自由感需要开发者在设计游戏时即有意让渡部分游戏画面的控制权限给玩家，并通过各种精妙的手段来实现。对玩家行为规则限制的减少意味着玩家控制维度的增加，而随着控制维度的增多，开发商相应的架构设计、代码编写、测试、维护成本都会大幅度的增加。以游戏中的平面地图行经路径为例说明，如果只是限定玩家在其中若干条路径前进，则地图其他部分的背景可以使用相对简单的贴图覆盖。而如果要提高玩家的自由感，将整张地图开放给玩家自由选择路径与方向，则意味着要处理角色形象与不同地貌的互动效果和随之而来急剧增加的计算资源消耗等问题。我们可以将游戏地图类比为一片沼泽，为玩家铺设一条路的成本自然要远低于将整片沼泽改造为平地的费用。我们可以说在特定游戏类型中，开发商出于提高游戏性等特定目的，付出了巨大的代价和实质性贡献开发游戏，以便玩家在游戏过程中充分发挥其创造性。参照美国版权法的判断方法，开发者在开发环节、玩家在游戏环节分别实际控制了作品创作；开发者通过让渡动态画面的控制权体现了和玩家成为共同作者的意愿；在玩家实际操作该游戏并完成玩家动态画面的创作后，双方形成事实上的默示合同，完成了一个不可分割的合作作品。
合作作品中另一个常被讨论的问题是关于直接合意与间接合意的认定，即合作作品的作者之间是否必须彼此知晓，达成创作合作作品的直接合意问题。合意一般包括明示和默示，默示是指行为人在知道对方作为或不作为的情况下以自己的行为同意或不同意对方当事人的作为或不作为。间接合意常被理解为一种默示合意。中国著作权法上并未对此作出明确的规定，在八鸡宴[6]案件中，法院认为各方不知晓实际的合作创作者，对合作对象产生了错误认知，从而阻碍了他们成为合作作者。在一起早期的美国案件中，法官从歌词作品的性质出发，却认为词作者为实现其创作目的，期待曲作者的出现，因此互不相识不妨碍合作作品的产生[7]。在互动画面作品中，游戏是面对不特定对象玩家开放的，开发商是不知晓哪个玩家会进行游戏并创作完成游戏画面，此时要考虑能否认为双方达成了创作合作作品的默示合意？如果开发商的许可协议中有明确约定，特定游戏玩家在接受许可协议后，可否视为双方达成了合作创作作品的直接合意？而在不存在许可协议约定的情况下，又能否视为达成了合意。我们认为从互联网作品的特点出发，为保护各方利益，应当承认游戏厂商和玩家期待达成间接合意的可能性，即将间接合意理解为一种默示的合意方式。
本文探讨了在承认玩家对玩家互动画面贡献的基础上，采用合作作品保护游戏开发商和玩家之间的权利归属和分享的可行性。关于这一问题的进一步理解还有待更多的学术讨论和司法实践，寻找一条既有效保护创新者利益，又能促进创新者的最优解决方案。