作者：楼仙英 孙浩洸 张逸瑞 金杜律师事务所知识产权部
编者按：在这里，看懂IP交易—霞飞路的小酒馆里，IP交易专家英律师一樽煮酒，拆解各类IP交易。连载系列，带你一同诗酒趁年华，仗剑IP天涯。
摘要：第三章：企业发展，IP保护怎么该？第三回：软件还能申请专利？！
第三章：企业发展，IP保护怎么该？
要点：人称‘创业百晓生’的柏笑生，在企业发展的过程中遇到了越来越多的知识产权保护问题，创意‘金点子’、商业秘密、计算机软件、大数据……企业发展，IP保护怎么该？且听英律师细细道来。
第三回 软件还能申请专利？！
薄凉如水的夜色里，温一壶月光，融一抹苦雪烹茶，青绿的茶汤，漂浮着几朵新芽，从金点子谈到商业秘密，柏笑生听的意犹未尽，话题又转到了计算机软件，茶若相似，味不必如一，对于创业公司而言，各类知识产权保护，也各有门道。
柏笑生接着商业秘密的话题，问道，“英律师，咱们再来说说这计算机软件的事儿。您也知道，对于我们创业公司，计算机软件和其中的算法很多时候都是安身立命的根本，重要性不言而喻。常规做法呢，都是采用计算机软件著作权和商业秘密保护并行的策略，但是商业秘密保护存在的风险和问题您刚才已经说了，计算机软著吧，总觉得不是很给力。前些日子，一个员工跳槽之后，立马把一项重要软件的代码连同核心算法带走了，真是苦不堪言。”
曲掌柜让店小二张罗了些零嘴儿，接话道，“笑生，你还真别说，计算机软著和商业秘密保护还确实就是软件保护的两大套路，软著吧，咱先不说力度，至少能将程序和文档作为作品加以保护，并且还可以申请计算机软件著作权登记证书。你可别小看了这证明，我有个学生在一个侵权案件中，就是以这登记人作为了自己软件享有著作权的初步证据，作用可大着呢！”
柏笑生磕了几粒瓜子儿，给曲掌柜添了些茶，“曲教授，您说的道理啊，我也懂，但你知道，我们那跳槽的前员工可是门儿精，代码是他写的，自然理解其中的思路，跳槽之后，直接重新码了一遍代码，明眼人一看就是旧瓶装新酒，但偏偏不归原来那张计算机软件著作权登记证书管啊，这会儿还在吵着呢。这年头的码农都是技术大咖，咱们公司创业本来事儿就多，还真经不起这般折腾！”
英律师抿了口茶，笑道：“笑生，你这一急就容易满头大汗的毛病这么些年还真是没变，但这IP保护也不是急能急出来的，得究其根本。你说这计算机软著‘不是很给力’，那这力度究竟为啥不够呢？因为你想保护的不止是代码，更有核心的构思。你也说了，重新码一遍代码说不定就能破了你那计算机软件的保护罩。没错，一旦对手在没有使用或接触到公司的代码或和算法的情况下，通过分析和模仿独立开发出自己的竞品软件，通过著作权或者商业秘密来主张权利几乎是相当困难的了。所以问题的重点就在于，当软著无力保护软件之核心的时候，该怎么办。”
柏笑生把茶给两位添上，“英律师，您就别卖关子了！再不指点指点，这茶不凉，我的心啊都被这软件的烦心事儿给吹凉了！”
英律师道，“笑生，莫急莫急，但凡茗茶，一泡苦涩，二泡甘香，三泡浓沉，四泡清冽，五泡清淡。有时候淡了、凉了，反倒是清晰了。软著和商业秘密之所以保护不周全是因为其本身具有局限性，那么咱们索性跳出这常规套路，反正如今华山都不止一条道了！专利保护未必不是妙招。”
这柏笑生还没反应过来，曲掌柜先来了兴致，“英律师，您的意思是，现在计算机软件也能进行专利保护？”
英律师道，“没错，目前大多数人还是误以为软件不能成为专利保护的对象。的确，目前计算机程序本身还不能在中国直接获得专利保护。程序所包含的单纯的数学算法、计算规则、游戏规则等也不能单独在中国申请专利。但是，通过合理的撰写方式，可以将计算机程序所实现的在特定环境下的应用形成技术方案，就可能获得专利保护。当然，此时的软件专利保护的不是代码，而是代码背后蕴含的技术。在采用专利保护的情况下，即使竞争对手分析、模仿出自己的软件，也有可能会落入专利的保护范围中，保护力度能得到显著提升。”
柏笑生和曲掌柜一时倒没接上话，英律师继续道，“怎么样，听上去是个新鲜事儿？其实还真没那么玄幻，工业过程的控制程序、数据处理、改善计算机系统内部性能等都属于可专利的范围。实际上，在我国专利法的《审查指南》中，就有专门的关于软件专利的审查规定。万变不离其宗，专利嘛，无非三项要素，技术问题、技术手段和技术效果，技术嘛，软件常见的是算法和功能模块。总结起来一句话就是要在算法和功能模块中找到对应的专利三要素。当然，免不了的还有技术活儿，对软件的构思做出恰如其份的表述，奔着新颖性和创造性的宗旨，申请适当的保护范围便是了！”
柏笑生听得起劲，捧起跟前的茶杯一饮而尽，“英律师，您这一指点，对我们而言这可真是柳暗花明又一村！今天真是可惜，您二位喝的都是茶，少了一杯酒，下次我定补上。”
曲掌柜笑说，“得了，笑生，万丈红尘一杯酒，千秋大业一壶茶。今日咱们聊得正是你的大业，喝茶就对了！”
<未完待续>