作者：桂红霞  陶韬  张晓荣  金杜律师事务所  知识产权部

科技的发展进步使得作品的表现形式日益多样化，这些“新作品”是否具有独创性、是否属于著作权法保护的作品等往往成为了著作权侵权案件的难点问题。2018年6月26日，北京知识产权法院就北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷案[1] （以下简称“本案”）作出终审判决，认定涉案作品（音乐喷泉）具有独创性，属于美术作品的范畴。本案就涉案作品是否具有独创性及其作品类型进行了详细讨论，其思路受到了实务界和学界较为广泛的关注，本案因此被称为“音乐喷泉著作权第一案”。本文试图循着本案的分析思路，总结司法实践中认定“新作品”独创性及作品类型的规律。

1. 按照本案的思路，独创性往往体现在创作者对各元素以一定逻辑关系综合运用从而形成可固定表达的过程中

《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，一般认为作品的构成要件是：文学、艺术和科学领域内的智力成果+独创性+可复制性。关于独创性中创造性的理解，学界一直存在不同的观点，实践中也存在着对应的不同认定态度：

  • 一种观点认为创造性指能够体现作者的个性[2]；
  • 一种观点认为创造性指具有一定程度的智力创造性[3]；
  • 一种观点则认为创造性指具有最低限度的创造性[4]。

对上述不同观点，最高人民法院在乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷申请案[5]中提出“独创性必须根据具体事实加以判断，不存在适用于所有作品的统一标准”。尽管如此，司法实践中法院在认定涉案作品的创造性时，仍然主要是从整体或者抽象意义上展开的。

本案值得借鉴的地方在于，其结合涉案作品创作的具体过程和情况，论证了其创造性的具体表现。

本案原告在庭审中提出，其主张保护的是由舞美设计、编曲造型、各种意向和装置配合形成的喷泉在特定背景音乐下形成的喷射表演效果。就该表演效果，两审法院均认为其具有一定程度的创造性、构成作品。核心理由在于，此种表演效果是创作者通过将音乐、灯光、造型、色彩等元素以一定的规律组合在一起而创作的、各元素间具有内在逻辑关系的独创性可固定表达。具体而言：

  • 一审法院认为创作者将特定歌曲所要表达的意境与项目的水秀表演装置根据音乐的时间线进行量身定制设计，根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现动态造型、灯光颜色变化等效果，利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造来表达音乐情感、实现喷射效果，该艺术创造过程符合创造性的要求；
  • 二审法院则认为创作者通过对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择、安排，在音乐高亢时呈现出艳丽的色彩与高喷的水柱，在音乐舒缓时呈现出柔和的光点与缓和的摆动，柔美与高亢交相呼应，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，具有显著的独创性。
按本案思路，对于由多种元素构成的作品，认定其是否具有创造性的关键在于各元素间是否具有内在的逻辑关系。言下之意，各元素若仅仅是简单随意的组合或不得要领的拼凑，则作品难以被认定为具有创造性。仔细想来，本案就创造性所作的论述具体详细，但其思路其实并未另辟蹊径，其他案例也采纳了相似的观点。如在广州市荔湾区石头记歌会俱乐部与叶佳修著作权侵权纠纷上诉案[6] 中，广州知识产权法院基于以下理由否认了涉案作品的创造性：

  • 其一，涉案作品没有体现完整的故事情节；
  • 其二，歌词、歌曲在涉案作品中起了主导作用，画面只是起了辅助作用。

可以看出，该院实际上认为涉案作品虽然包含了音乐、画面等元素，但认为这些元素之间缺乏紧密的呼应关系，也即各元素间不存在一定的内在逻辑关系，使得涉案作品未能体现为综合运用音乐、画面、表演等元素呈现的整体表达，因此不具有创造性。事实上，在音乐电视作品侵权纠纷发生的早期，多数案例中法院否认被告关于该类作品具有创造性的抗辩正是基于该类作品主要是拼凑音乐、画面等元素而来，各元素间并没有一定的逻辑关系这一理由。当然，这并不意味着所有的音乐电视作品均不可能具有创造性，核心的判断标准仍在于其各元素之间是否具有内在的逻辑关系，如在上海安成娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权纠纷上诉案[7] 中, 上海知识产权法院认为涉案作品一体现了创作者对音乐、歌手表情和动作等元素的综合运用，通过各元素彼此间的配合形成有人物、有情节并能反映创作者艺术视角和表现手法的整体表达；涉案作品二虽然是以演唱会的形式展现，但也体现了创作者对拍摄画面、角度的选择、剪切和编辑等并插入了演唱会之外的一些场景，具有一定的创造性。

通过本案和上述两个认定截然相反的音乐电视作品案例关于创造性的分析，本文认为可以尝试给出这样的结论：创造性往往体现在创作者对各元素以一定逻辑关系综合运用从而形成可固定表达的过程中，缺乏一定内在逻辑关系的各元素间的松散组合不具有创造性。

按照本案的思路，对于具有独创性的“新作品”，司法也应坚持谦抑性原则，在现行法律、行政法规并无相应规定的情况下，不应将“新作品”纳入《著作权法》规定的“其他作品”予以保护

《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（九）法律、行政法规规定的其他作品。”该项规定被认为是关于作品类型的兜底性规定。兜底性法律条文在目标对象符合某一规定要件但现有列举无法涵盖的情况下能得以顺利适用，其他情况下适用兜底性法律条文则可能会引发滥用司法权嫌疑问题。

在本案中，原审原告称虽然其将涉案作品登记为电影和以类似摄制电影方法创作的作品，但实际上该作品应属于“法律、行政法规规定的其他作品”范畴。一审法院认为涉案作品虽然不属于《著作权法》规定的具体作品类型，但确实因具备独创性而应受到保护，虽然其判决中没有明确说明适用了上述兜底性规定，但从判决论证思路可以看出其实质上适用了该兜底性规定。二审北京知识产权法院则认为适用该兜底性规定的前提条件是法律和行政法规已作出了规定，即立法之初就明确限制了法院对该条款进行扩大解释适用，据此纠正了一审法院的做法并就涉案作品构成美术作品进行了分析论证。由此可以看出，本案二审法院认为，面对“新作品”应被认定为是何种类型的作品这一问题，法院应坚持谦抑性原则，通过对现行法中已经明确规定的作品类型进行解释实现对“新作品”的保护；在“新作品”确实无法被现有作品类型涵盖的情形下再退一步考虑法律、行政法规是否已作出了相关规定。

但值得注意的是，本案二审法院虽然通过法律解释的方法将涉案作品纳入美术作品范畴进行保护，实现了个案的合理化处理，但是其此种处理思路不能为确实无法纳入现有作品类型、但又明显符合独创性要件的“新作品”提供充分的保护。《著作权法（修订草案送审稿）》第五条的修订正是试图解决该冲突，该条款规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。作品包括以下种类：……（十六）其他文学、艺术和科学作品。……”，即不再要求兜底性规定必须由法律或行政法规来明文规定，这无疑将为“新作品”的保护提供更坚实有力的基础。

不过，本文认为：在过渡阶段（即在新法颁布实施之前），若遭遇前述困境，法院可以根据案件具体情况和需要决定是否直接适用上述兜底性规定，因为无论从目的解释角度，还是从法律滞后性角度出发考量，平衡当事人利益、解决现实的纠纷应优先于立法当时的立法背景和目的被考虑。

综上分析

认定特定历史时期出现的“新作品”是否构成著作权法意义上的作品以及构成何种类型的作品，司法实践中的主流做法为：轻易不突破现行法律的明文规定，在此基础上结合案件的具体情况进行个性化分析，作出符合科技进步、能够平衡当事人利益的判断。其中，就独创性的认定而言，对于由多种元素组合而成的作品，具体分析作品各元素间是否存在一定的内在逻辑关系是关键。

* 本文所称的“新作品”是指某一时期司法实践中出现的、对其是否构成现行著作权相关法律规定的作品类型存在争议的、可能被认定为是著作权法意义上作品的一类客体。

[1] 北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书。

[2] 山西省高级人民法院（2011）晋民终字第70号民事判决书。

[3] 上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）终字第46号民事判决书。

[4] 福建省高级人民法院（2014）闽民终字第680号民事判决书。

[5] 最高人民法院（2013）民申字第1331号民事裁定书。

[6] 广州知识产权法院（2017）粤73民终709号民事判决书。

[7] 上海知识产权法院（2018）沪73民终13号民事判决书。