作者：孙明飞  桂红霞  陶韬  金杜律师事务所
日前，备受关注的同人作品第一案原告查良镛（金庸）诉被告杨治（江南）等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案迎来了一审判决，广州市天河区人民法院认定《此间的少年》一书作者的行为构成不正当竞争，判决由被告承担停止侵权及赔偿责任。我们认为，判决通过反不正当竞争法对作者合法权益给予保护，制止同人作品“搭便车”行为，规范市场竞争秩序，显然具有重要意义。同时，我们也注意到一审判决并未支持原告关于著作权救济的主张，认定被告不构成著作权侵权。通常认为，反不正当竞争法是对著作权人的附加性保护，当著作权法律制度能实现对权利人的救济时，应该优先适用著作权法促护。假使原被告没有出版、发行其作品，没有参与市场竞争，那么通过不正当竞争法律制度对同人作品创作现象进行规制必将陷入维权不能的困境。

那么类似本案情况究竟能否优先在著作权法中找到保护路径？本文试从著作权角度出发，结合本案判决讨论同人作品人物角色著作权法保护的相关问题。

01

文学作品中的人物角色

属于受著作权法保护的独创性表达

《此间的少年》一案中，判决针对小说这种文学创作形式，从其作品类型出发，考察相应文学理论以确认受著作权法保护的独创性表达范围：“在文学创作领域，文学作品以小说为例，其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成，人物是核心，人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开；情节是骨架……环境是背景……当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。”我们赞同这一分析进路，但判决未在此基础上进一步给出小说人物角色独创性表达的具体内涵。
就人物而言，单独的人物名称，或仅具有简单性格与人际关系的人物，显然不能构成著作权法的保护对象。但是，人们在提及某一人物名称时，其真正想传递的是该人物所具有的性格特征、与其他人物间的关系等丰满的人物角色。换言之，人物名称只是其方便表述的一种工具或途径而已。具体到本案，原告作品中的郭靖，事实上指代的是“父母双亡长于塞外，正直善良，与黄蓉结为夫妇，与杨康为义兄弟，习得绝世武功救国救民的大侠郭靖”这样一个丰满的人物角色，只是受限于文学作品的特定表达形式或为指称方便，我们往往用“郭靖”二字来简单指代。类似的，在游戏这种表达形式中可能用附带简介和个人特征的动画形象来指代此类角色。因此著作权法保护的并不是单调的人物名称，而是立体、丰满的人物角色。如上文所述，这些人物角色正是原告小说独创性表达的重要部分，在后的引用者，无论其使用的字眼是郭靖、靖哥哥或郭大侠，只要其引用的包括人物关系、情节等在内的细节足以使受众脑海中浮现出原作品特定人物的丰富独创表达时，就进入了原作品著作权的禁止范围之内。

02

通过著作权保护人物角色

符合著作权法的价值和目标

作品中的人物，即由具有高辨识度的人物名称、人物性格特征、人物间关系等融合组成的人物角色。最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中指出如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系的，应该作为在先权益受到保护[1]。即最高人民法院认为作品人物名称、角色等具有受著作权法保护的空间。本案自起诉之日起便广受社会关注，这一方面正是因为原告作品尤其是其中的人物角色具有极高的知名度，另一方面则是因为文学作品中人物角色能否为著作权法保护这一问题关系诸多主体的切身利益。
如今包括人物角色在内的角色形象日益成为相关主体在文化市场中获取和保持竞争优势的重要武器，角色形象蕴藏着巨大的商业价值，我们看到从各类英雄漫画、英雄电影的大热，到知名动画形象衍生出了庞大的市场，社会大众成为此种文化市场的直接受益者。这一方面与现代社会关注个体，强调自我个性的潮流相适应；另一方面，相较于原文学作品情节，人物角色在改编中形式灵活，也更能够适应商业开发的各种需求。以角色为中心，以情节塑造角色，人物角色成为“IP开发”行业的核心动力之一。而这种商业价值的创造和该类市场的有序发展，离不开著作权法律制度的有效规制。
《著作权法》第一条关于立法目的的规定[2]体现出了著作权法律制度旨在实现的激励和利益平衡两大基本功能，这是对知识产权两大基础理论（即激励理论和利益平衡理论）的直接贯彻，也要求《著作权法》能够回应时代的变化和发展。对文学作品人物角色予以著作权保护，不仅是实现著作权法律制度自诞生之日起便追求的激励功能的基本要求，更是在人物角色蕴藏着巨大商业价值的当今社会对权利人进行充分保护从而实现著作权法律制度追求的利益平衡目标的必然要求。《反不正当竞争法》所调整的社会关系和保护的法益均不同于《著作权法》，将本应由著作权法解决的问题交由竞争法，必然导致对权利人的保护不力。一方面，著作权法对作品提供的保护周期相对较长，正是考虑到作品的价值在长时间的传播中才能得到市场的检验，进而才能在商业改编中实现价值增值。在这期间，作品可能因为各种原因未进入商业化使用，如果改编者的侵权恰好发生在原作品未进行商业化使用之时，那么自然谈不上市场竞争及对竞争秩序的不良影响。另一方面，侵权行为人往往还包括难以被认为是与权利人具有竞争关系的主体。此时权利人将面临既无法通过改编权获得救济、也难以通过不正当竞争获得救济的窘境。在权利人为社会创造出如此巨大价值的文化资源的同时，其权利却难以得到保障，必然造成权利人利益与侵权人利益的严重失衡，长此以往更是会严重影响该产业的市场活力和有序发展，从而损害社会公众利益。

03

文学作品中人物角色

改编权侵权的比对应遵循一般比对规则

根据《著作权法》第十条第一款第十四项[3]，结合北京市高级人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》第12项[4]、北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.12条[5]之规定，以及全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国著作权法释义》中对改编权的说明[6]，可以总结出认定作品是否构成改编作品主要从以下两方面进行：
其一  该改编作品是否是在原作品的基础上进行的再创作；
其二  该改编作品是否具有独创性。
认定改编权侵权的核心则是被控侵权作品是否使用了权利人作品中的独创性表达，具体的认定步骤可以分为以下两步：
其一  梳理出权利人作品与被控侵权作品中的相似之处；
其二  判断此相似之处是否是权利人作品的基本独创性表达。
就比对方法而言，Hand法官在著名的Sheldon案中指出：“剽窃者并不能通过证明自己作品中存在多少非抄袭内容的方式来摆脱抄袭责任。[7]”本案法院的比对方式值得讨论，具体而言，虽然其引用了最高人民法院在第81号指导案例[8]中确认的规则，即认为应该对作者在作品表达中的取舍、选择、安排等进行比较，但是在具体比对时却没有提取权利人作品与被控侵权作品的相似之处进而对这些相似之处是否为权利人作品的基本独创性表达进行论证，而是通过分析被控侵权作品哪些地方没有运用权利人作品的独创性表达来论证改编权侵权不成立，如其在判决书第34页论述到：“原告作品中反映人物关系与性格特征的部分典型故事情节……在《此间的少年》中没有提及，二者对情节的取舍亦有不同”，此种比对方法和步骤与改编权侵权比对的一般规则与方法并不一致。作品人物角色的著作权法保护因其现实意义受到了广泛的关注。同人作品究竟会促进文学艺术的繁荣发展，还是损害在先作者合法利益，扼杀原创的积极性？这确是司法判决能否回应时代需求，树立正确价值导向应该优先考虑的问题。

 

[1] 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”[2] 《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

[3] 《著作权法》第十条第一款第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”

[4] 北京市高级人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》第12项指出：“改编是指在原有作品的基础上，创作出具有独创性的新作品。在原有作品的基础上再度创作后作品的文学、艺术形式完全不同于原来的文学、艺术形式的，如将小说再度创作为电影，属于改编；再度创作后作品的文学、艺术形式与原有作品的文学、艺术形式相同的，如从电影剧本到电影剧本，只要改动过程体现了独创性，也属于改编。”

[5] 北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.12条规定：“作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并创作出具有独创性的新作品，属予改编行为。作者仅使用了原作品中不具有独创性的表达，原作品著作权人主张构成侵害改编权的，不予支持。”

[6] 说明如下：“所谓改变作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。如将小说改编成适于演出的剧本、改编成连环画等。改编权也包括将作品扩写、缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编。”

[7] Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F. 2d 49, 56 (2d. Cir.), cert. denied, 298 U. S. 669 (1936). 转引自崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版。

[8] 最高人民法院（2013）民申字第1049号民事裁定书。