作者：楼仙英 傅广锐 李琳虹  金杜律师事务所

我国合同法尊重技术合同合作方的意思自治，允许当事人之间就前景知识产权的归属、使用和处置自由约定。根据《合同法》第354条的规定，“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享”。

技术交易中强势的一方应特别避免合同中的“一边倒”的前景知识产权安排被认定为构成非法垄断技术、导致妨碍技术进步的情形，否则会影响到相关条款的效力。对此，我国《合同法》、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《技术进出口管理条例》等相关法律法规均有规定，对特定场景下的技术许可、改进和回授等予以强制性规定。

我国法律法规对前景知识产权的限制性规定

技术合同中可能被认定为构成非法垄断技术、导致妨碍技术进步的情形，可能会影响到对前景知识产权的安排效力。根据《合同法》第329条：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”；此外，第344条规定“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《技术合同司法解释》”）在第10条中，以开放式列举了“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一合同无效事由的六种具体情形，其中关于“要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”的限制将直接影响技术合同中对前景知识产权的归属和使用安排。

从行政法规层面，国务院2011年修订的《技术进出口管理条例》的第27-29条中也相似规定，要求“在技术进口合同的有效期内，改进技术的成果属于改进方”；技术进口合同中，不得含诸如“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”等限制性条款。无独有偶，国家工商行政管理总局在其2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中，要求具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在行使知识产权的过程中，不得通过实施同时符合特定条件的搭售行为，或通过附加不合理限制条件的行为等，达到排除、限制竞争的目的，并对不同排除、限制竞争行为的范围给出了具体界定，包括“要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授”等涉及前景知识产权常见的独占性回授安排也可能被认定为技术垄断，但前提是该等知识产权的行使者必须是《反垄断法》下具有市场支配地位的经营者。除此之外，《反垄断法》、《对外贸易法》、《中外合资经营企业法实施条例》中也都散落着这方面的相关规定；此外，鉴于最近国际形势的变化，新出台《外商投资法（草案）》中也有提到鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，技术合作条件由投资各方协商确定，不得利用行政手段强制转让技术的要求。

相较于民事司法解释的《技术合同司法解释》，上述的行政性规定在适用时更应注重其限定的适用情况。仔细对比后不难发现，不同法律法规列出的情形大都一致，但又有些许区别。《反垄断法》和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中列举的限制性规定大多适用于具有市场支配地位的经营者，而《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》则适用于跨境的知识产权转让和许可、技术服务以及其他方式的技术转移过程。再如，《技术进出口管理条例》仅限制受让人改进或使用改进技术，而《技术合同司法解释》对于改进技术前景知识产权的限制更为具体，涉及无偿提供、非互惠性转让、无偿独占或者共享等多种场景下的安排；此外，《技术合同司法解释》和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中涵盖了在技术合同中常见的“不挑战条款”（no-challenge clause），规定禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形，而《技术进出口管理条例》中并未对此有相似的规定。

此外，《技术进出口管理条例》和《技术合同司法解释》等法律法规和司法解释所列出的可能被认定为“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体情形均存在一定的个案判定空间，如究竟何种情况构成“非互惠性转让”，或者“限制其使用所改进的技术”，何种情况构成“不合理地”或“明显不合理”地限制原材料、零部件的购买，或是限制产品的生产数量、品种、价格或渠道等，司法实践中对相关条款的理解均需要结合实际情况去评估判定，而并非存在限制产品生产的数量、品种、价格或渠道等，或限制改进技术的使用的条款就一定会被认定为无效的约定。最高人民法院也曾在判决（（2014）民三终字第12号）中也提到，即便技术合作的协议中存在合作期满不得生产销售涉案前景知识产权及承担违约责任的约定，需要综合考虑前景知识产权开发投入大量的人力、物力和财力，以及其是否成功的不确定性和对前景知识产权后续生产牌照限制等，综合判断对前景知识产权的限制性条款安排是否合理。

涉外技术交易中的强制性法律法规适用问题

考虑到上述的强制性规定，在跨境交易文件中，在技术上更有优势的外方常常会通过约定适用外国法律和境外仲裁以规避中国法下的限制。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）第5条，拒绝承认与执行仲裁裁决的例外情况之一就是承认或执行有违该国“公共政策”（public policy）的裁决。我国现行法律体系中似乎并未对“公共政策”的概念作出明确界定，更多的是使用了“公共利益”的概念。《涉外民事关系法律适用法》中明确规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。进而，最高人民法院在《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》第10条中界定了“强制性规定”的范围，特别点出涉及“反垄断、反倾销”，属于涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定。

我们认为，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》和《技术进出口管理条例》等行政性规定很可能被认定为是涉及技术合同领域涉及“反垄断”的强制性规定，应当直接适用。但在实践中，一经选择适用外国法律和境外仲裁，合同当事方将直接将争议提交外国仲裁庭申请仲裁，后续的仲裁裁决即便与中国强制性规定不一致，也只能在通过《纽约公约》来承认和执行外国仲裁裁决公约时提出，而在整个仲裁的过程中，双方选择的国外仲裁庭不会适用中国的《涉外民事关系法律适用法》或其司法解释来审理案件。从司法实践中看，我国法院对于《纽约公约》中“公共政策”这一例外的使用较为谨慎，在之前的案例以及最高人民法院的复函中，除仅有几例以公共政策条款拒绝承认与执行外国仲裁裁决的案件外，绝大多数相关仲裁裁决均在中国得以承认与执行。因此，违反我国法律和行政法规中强制性规定难以与违反“公共政策”划等号，在实践中如果约定适用外国法律和境外仲裁的情况下，可能也较难依据中国法下关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的强制性规定而主张技术合同的相关条款无效。

感谢龚雯怡律师对本文所做的贡献。