作者：楼仙英  傅广锐  李琳虹   金杜律师事务所

技术交易前景知识产权系列文章

系列之四——聚焦《技术进出口管理条例》的修改

2019年3月18日，国务院公布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》(“国务院决定”)，并于公布当日起开始施行。引人注意的是，该决定对《技术进出口管理条例》作出修改，删去了其中关于技术进口合同不得含有限制性条款以及改进技术成果权属等规定。本文旨在对修改的内容和其可能对跨境技术交易可能产生的影响进行解读。

1、《技术进出口管理条例》的修改内容

此次国务院决定删除了第二十四条第(三)款、第二十七条、第二十九条(“技术进出口调整内容”)，具体而言：

原第二十四条第(三)款：“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。”

原第二十七条：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。”

原第二十九条：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：

  • (一) 要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
  • (二) 要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；
  • (三) 限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
  • (四) 限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；
  • (五) 不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；
  • (六) 不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；
  • (七) 不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
以上三条被删除的条文均为从境外到境内转移技术的技术进口合同的强制性规定，既包括境外向境内的专利和技术转让的场景，也涵盖境外主体向中国公司提供专利实施许可或技术服务等情形。其所涉及的关于不侵权的担保义务(第二十四条第三款)、前景知识产权归属(第二十七条)以及转让和许可条件限制(第二十九条)的相关规定，均系在跨境技术交易的合同谈判中中外双方之间经常出现分歧和争议的条款。

值得注意的是，就在国务院决定公布的3天前，全国人大于2019年3月15日终于通过了期待已久的《外商投资法》(2020年1月1日起施行)，作为统一的外商投资基础性法律，其中也对于外商投资过程中涉及技术和知识产权的交易设置了专门的条款，明确“鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作”，强调“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。此外，《外商投资法》规定保护行政审批和执法过程中外资企业所披露的商业秘密，要求对于知识产权许可使用费等依法自由结汇，均体现了对中外资企业“一视同仁、平等对待”原则。

由此可见，无论是对《技术进出口管理条例》的修改还是新出台的《外商投资法》，二者所传达的意图是一致的，即强调了涉外技术合作的自愿和平等原则，对《技术进出口管理条例》的进一步修改将顺应《外商投资法》的原则，为促进在技术和知识产权领域的外商投资和交易奠定了良好的基础。

2、《技术进出口管理条例》修改对技术合作的潜在影响

在近年来知识产权驱动的投融资交易及技术合作类项目的“井喷式”发展大背景下，上述修改从法律层面上打消了以美国为首的一部分外国技术企业对于中国法律“强制要求技术转让”的顾虑，特别是删除一直以来饱受争议的原第二十九条第(三)款中关于不得限制使用改进技术以及原第二十七条对改进技术前景知识产权归属的强制性规定，对跨境技术合作，尤其是境外技术引进，将产生不小的影响。

虽然此次国务院决定删除了部分限制性条款，但是这仅是在行政法规层面上就跨境技术交易的修改，即适用于诸如专利(申请)权转让、专利许可、技术转让、技术服务等方式开展的跨境技术转移，尤其是从境外向境内通过贸易、投资或者技术合作的方式转移技术的行为。然而，对于前述技术进出口调整内容，我国目前的合同法以及反垄断领域的立法中依然有部分相似的限制性规定。

在合同法下，对于非跨境技术交易，在我国《合同法》和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“《技术合同司法解释》”)中亦有相似规定，但又有些许区别。总体而言，相较于《技术进出口管理条例》，特别是技术进出口调整内容，《合同法》和《技术合同司法解释》更为尊重合同双方的自由意志，具体对比部分如下表所示：

“注：上表中红色字体表示对比不一致的内容”

如本系列先前文章所述，《技术合同司法解释》第十条中所约定的六种合同无效情形为开放性列举，且对于是否属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体情形均存在一定的个案判定空间，在司法实践中对相关条款的理解均需要结合实际情况去评估判定。

前述提及的限制规定于中国的《合同法》，如果技术交易的双方约定适用外国法律和境外仲裁，则不再适用我国《合同法》和《技术合同司法解释》中关于技术合同的民事规定。但实践中，常常存在由境外技术供应方先许可给其中国关联公司或总包商，再由该关联公司或总包商在境内与其第三方实际使用人授予分许可的情形。在此等情况下，可能会因为无涉外因素而不能选择境外法律，从而落入中国合同法的管辖。

除《合同法》和《技术合同司法解释》外，从反垄断领域的立法来看，目前的《反垄断法》和国家工商行政管理总局2015年发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》也对于行使知识产权的过程中的排除、限制竞争行为有相关规定，要求具有市场支配地位的经营者，在行使知识产权的过程中，若没有正当理由，则不得通过实施同时符合特定条件的搭售行为，或通过附加不合理限制条件的行为等，达到排除、限制竞争的目的。该等条文同样与技术进出口调整内容存在着部分重合，但适用主体仅限于“具有市场支配地位的经营者”。如本系列之前文章所论述，此类行政性规定有可能被认定为是涉及技术合同领域涉及“反垄断”的强制性规定，因而被直接适用。但在实践中，一经选择适用外国法律和境外仲裁，相关仲裁裁决也有较大的概率在中国得以承认与执行，而不适用上述强制性规定。

3、总结

综上可见，《技术进出口管理条例》的修改在一定程度上顺应了目前的国际形势变化以及新出台的《外商投资法》原则，会对跨境技术交易起到促进作用。关于合同法以及反垄断领域的重叠部分是否会有进一步的修改和明确，我们将拭目以待。