作者：田文静 张琛 Vladislav Zinovyev  金杜律师事务所

自“一带一路”倡议于2013年提出以来，中国投资者参与境外能源、基础设施等领域的投资步伐不断扩展和加深，为沿线国家经济增长带来诸多利好的同时，也对中国投资者参与国际化的水平提出更高的要求。随着倡议初期启动的首批项目陆续完工进入长达十几年甚至几十年的运营期，长久经营成为中国投资者需要考虑的新课题。

尽管经过40多年的改革开放，中国已经逐步发展成为世界上最大的资本输出国之一，但不可否认的是，中国投资者在境外能源、基础设施等投资领域还是初来者。前事不忘后事之师，许多早期欧美投资者已经通过痛苦的教训积累了诸多海外投资经验。中国投资者可以从欧美投资者身上学到什么？金杜近期参与的一起国际投资仲裁案件或许可以给投资“一带一路”沿线国家的中国投资者带来些许思考和启示。

案情概述

随着上世纪80年代末90年代初东欧剧变和苏联解体，许多新生国家在东欧和中亚地区相继涌现。对于当时的欧美投资者而言，这些处于转型阶段的新生国家，无疑充斥着诸多商业机遇。在此背景下，某欧美投资者便同其中某国东道国政府签订了投资协议，约定投资者和东道国政府指定的国有企业共同设立合资公司，以共同开发当地丰富的矿产资源。在投资者的帮助下，项目顺利引入国际融资，并迅速建成投产。此后，该投资者也凭借该项目在该国取得了巨大的商业成功，经过近十年的“蜜月期”发展，该投资者逐步发展为该国的最重要的外国投资者之一，并在日后通过换股方式进而取得了合资公司的绝大部分股权。

然而，随着政治动乱和政府更迭，执政多年的原政府因腐败问题倒台，新政府上台执政。新政府认为原投资协议内容损害国家利益且未依法获得议会批准；当地法院更是判决原投资协议无效并中止合资公司已取得的采矿特许权。随后，投资者便基于原投资协议的仲裁条款对东道国政府提起国际投资仲裁。在之后的三年时间里，协商和仲裁交叉进行，双方最终达成和解，并签署新的投资协议（“新投资协议”）。投资者做出让步，同意以提高股权转让价款、缴纳额外税赋、增加东道国政府在项目中利益分享等为代价，确保其继续享有项目的开发权。

新投资协议签订后仅一年，东道国政府再次因腐败问题发生更迭。相似历史再次重演，投资者和合资公司再次因违规排污、部分土地获取存在瑕疵、未依法缴纳水资源使用费等原因遭到调查，合资公司及其员工也因此被卷入一系列刑事和民事诉讼，进而被法院判决撤销土地使用权和采矿特许权。随后，针对东道国政府和国有企业的国际投资仲裁程序再次被启动，东道国政府也因投资者违反当地法律提出了抗辩和反请求。经过又一个五年的漫长“拉锯战”，东道国政府和投资者再次于近期达成和解，也宣告着长达十余年的投资纠纷暂时告一段落。

虽然案件目前以投资者撤销仲裁申请，双方达成和解并继续合作开发项目而告终，但无论对投资者还是对东道国政府而言，漫长的诉讼和仲裁程序均难说是“双赢”的局面。这其中固然有东道国政府更迭、政府违约等政治风险因素存在，但投资者本身也因项目开发权存在瑕疵、持续违反东道国法律、未能妥善处理当地社群关系等问题，而使得自身在纠纷发生后处于十分不利的地位。

另一个侧面，我们也看到，国际投资仲裁作为投资者保护自身投资权益的武器和砝码，在促成双方相互做出妥协中发挥的重要作用。虽然国际投资仲裁不会彻底扭转投资者所处的不利局面，但却在最大程度上形成了对东道国政府的掣肘，促使东道国政府承诺继续维持采矿特许权，并以投资者支付环境损害赔偿和注资环保基金为条件撤销针对其的民事诉讼程序，最终以和解方式达到令双方相对满意的结果。

1.谨记 “净手原则”

在本案中，投资者在国际投仲裁程序中始终处于相对被动的境地。而究其原因，则很大程度上源于投资者在开发权获取到后续实施过程中的一系列不法行为。

“寻求公正之人不应行不公正之事。”基于这一法律格言，国际投资仲裁实践中进一步发展出所谓的“净手原则（Clean Hands Doctrine）”。与之对应，投资者在获取项目开发权或者后续实施过程中存在不法行为的情形，则被称为“不净之手（unclean hands）”。

作为获得投资保护的重要前提，投资者应依据东道国法律开展投资。这一原则有时会明确体现在双边投资保护协定（下称“BIT”）或其他投资条约对“投资”的定义或其他条款[1]中，以此将非法投资排除在保护范围之外；即使BITs或商务合同未明确规定投资合法性的适用前提，在国际仲裁投资领域，仲裁庭也认识到非法投资不应受到保护。

“净手原则”在国际投资仲裁案例中得到了较为普遍承认和适用，并成为被诉东道国政府主张国际投资仲裁庭缺少管辖权或者至少要求减少对投资者赔偿金额的重要手段。例如，在法兰克福机场国际服务公司（Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide）诉菲律宾案[2]中，投资者通过秘密股东协议，规避了菲律宾法律有关公共设施项目外商持股比例的限制，从而以违法方式获得了马尼拉机场T3航站楼的特许经营权；在菲律宾最高法院宣布该项目特许权协议无效后，投资者依据德国和菲律宾间BIT向国际投资争端解决中心（ICSID）提起国际投资仲裁，但仲裁庭基于涉案投资未满足德国和菲律宾间BIT有关“投资合法性”的要求，而裁决其对案件没有管辖权。而在阿瓦拉克（Al Warraq）诉印度尼西亚、安德森（Alasdair Ross Anderson）等诉哥斯达黎加[3]等案件中，仲裁庭同样以存在“不净之手”裁决其对案件没有管辖权或者无法受理案件。

在管辖权问题之外，仲裁庭仍可基于“不净之手”驳回投资者的全部或部分赔偿请求。例如，在世界免税（World Duty Free）诉肯尼亚案[4]中，仲裁庭认定投资者为获得争议所涉合同向时任肯尼亚总统提供了实为贿赂的“个人捐赠”，并基于投资者通过违反东道国法律和国际公共政策的方式获得投资权益，驳回了投资者的赔偿请求。

当然， “一个巴掌拍不响”，违法行为（例如贿赂）往往是东道国政府和投资者共同的过错，允许东道国政府通过单方面宣存在“不净之手”而逃避责任，在某些仲裁庭看来是不公平的。在举世瞩目的尤科斯环球公司（Yukos Universal Limited）诉俄罗斯案[5]中，仲裁庭便认为 “净手原则”是否属于被普遍接受的国际法原则仍存在争议。然而，虽然仲裁庭并没有承认“净手原则”的普世性，但不争的事实是，基于投资者存在“共同过错”行为（包括疑似实施逃税计划）等原因，该案仲裁庭确定的损害赔偿金额低于投资者的最初主张[6]。

2.遵循共赢投资理念

中国投资者可以从本案中可以得到的另一个启示是“共赢”的重要性。本案中，投资者未能妥善当地社群关系导致针对项目的示威游行爆发，也是其同东道国政府矛盾激化的导火索之一。而从国际投资仲裁的视角来看，投资者未能与当地社群保持良好关系并在“共赢”原则上进行投资的，则会有两个主要后果。

首先，投资者损害当地社群利益的行为所引发的公众反对和社会动荡，可能会成为东道国政府将投资者资产国有化或终止项目的正当理由。在南美银矿公司（South American Silver Limited）诉玻利维亚案[7]中，投资者的不当行为（包括污染宗教圣地、不尊重地方当局、涉嫌当地性侵等）引发了该地区公众大规模抗议和反对，促使政府颁布法令撤销投资者已获取的采矿权，并将项目国有化。英国和玻利维亚间BIT规定，出于公共目的和与社会利益，并在给予公平有效补偿的前提下，东道国政府可以实施国有化。尽管仲裁庭认为东道国政府未能及时适当地补偿投资者，但却同意补偿问题并不排除东道国政府基于英国和玻利维亚间BIT行使征收和国有化的权力，鉴于不断升级的社会冲突和紧急的安全状况，东道国政府将项目国有化具有正当性。

其次，投资者损害当地社群利益的行为可能构成投资者的过错，从而导致其有权获得赔偿受到不利影响。在库珀梅萨矿业公司（Copper Mesa Mining Corporation）诉厄瓜多尔案[8]中，一方面，仲裁庭裁决东道国撤销特许权的行为构成征收，并应当向投资者支付征收补偿；但另一方面，因投资者默许其当地公司同反对者之间的暴力冲突，从而导致同当地社群矛盾升级，仲裁庭认定投资者也同样存在过失，并因此实质性减少了其主张的征收补偿。在贝尔克里克矿业公司（Bear Creek Mining Corporation）诉秘鲁案[9]中，尽管仲裁庭认为东道国未能证明公众抗议与撤销采矿权之间存在因果关系，但仲裁员菲利普.桑德斯（Phillippe Sands）在其反对意见中依然表示，他认为投资者对事件的责任并不低于东道国政府，因此他会把赔偿金额减半。

尊重并保持与当地社群的良好关系，关系到海外投资的长期可持续发展。与之对应，投资者损害当地社群利益的行为，可能引发当地民众抗议和投资环境不稳定，并成为东道国政府对投资者采取不利措施的潜在诱因。

3.重视仲裁适用法律的价值

本案中另一争议焦点在于，涉案争议在适用法下是否具有“可仲裁性”。政府方在本案中主张，涉及争议是否具有可仲裁性，不仅应当根据仲裁地法律进行判断，同样应当根据仲裁裁决潜在执行地法律（即东道国法律）进行判断；根据东道国法律，仅有民事争议才具有可仲裁性，而本案涉及的则争议多具有行政性，因此并不具有可仲裁性。

整体而言，出于公序良俗和公共利益的考虑，每个国家均会或多或少地将部分争议排除在可仲裁的范围内，常见的争议排除事项包括家庭法争议、税收争议、知识产权争议、行政争议、破产争议、反垄断争议、特定公司法争议、消费者权益争议等等。然而，涉及不具有“可仲裁性”的事项范围及判断标准，不同国家立法和实践存在较大差异，这就使得“可仲裁性”时常成为国际仲裁首先需解决的问题。在上面已提及的尤科斯环球公司诉俄罗斯案中，海牙地区法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了海牙常设仲裁法院（PCA）曾做出的有利于投资者一方的裁决，理由之一便是东道国法律并不允许将外国投资者和政府间争议提交国际仲裁；该案反映了“可仲裁性”判断对投资者权利保护的重要性，且在国际投资仲裁实践中也绝非个案。

实践中应当基于何种法律判断争议事项是否具有可仲裁性？通常而言，仲裁庭会尊重当事人对仲裁协议/条款适用法律的选择，但如果当事人并未就适用法律进行选择，则意味着判断争议事项是否具有“可仲裁性”的适用法律将存在不确定性；受制于诸多因素，仲裁地法、仲裁机构所在地法、主合同适用法、潜在执行地法等均有可能成为判断“可仲裁性”的依据。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第18条规定，在当事人未明确选择的情况下，将适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律；而新加坡高等法院于2016年审结的BCY诉BCZ 案[10]则表明了新加坡在此问题上的不同态度：原则上，在当事人未明确选择的情况下，（当事人对）仲裁协议适用法律的默示选择很可能同主合同的适用法律相同。此外，《纽约公约》第5.2款规定，外国仲裁裁决在如下情形下亦得不到执行地主管机关的承认和执行：（1）争议事项根据该国法律不能以仲裁解决；或者（2）承认或执行裁决有违该国公共政策。《纽约公约》的上述规定使得执行地法律同样成为仲裁庭或法院判断争议“可仲裁性”的考量。

很多中国投资者已经认识到合同适用法选择的重要性，但鲜有投资者可以明确区分合同适用法和仲裁协议/条款适用法之间的微妙差异，以及约定不明带来的潜在后果。随着中国投资者“走出去”步伐不断向前迈进，国际投资争议也不可避免地会随之增加。国际仲裁因其公平公正性成为外国投资者的首选，但如果相关争议在适用法下根本不具有“可仲裁性”，则无疑将同投资者的最初设想大相径庭。

结语

在以上案例中，既涉及到投资者应当遵守东道国法律、妥善处理当地社群关系等实质性要求，也涉及到如何约定适用法律这样的法律技巧。中国投资者应“未雨绸缪”地了解并遵守国际游戏规则，方能安全稳健地开展海外投资，即便发生国际投资争议也能立于相对有利地位。在专业顾问协助下，通过建立海外投资合规体系、开展东道国法律尽调、争取有利条款安排、运用国际仲裁等方式尽可能防范和应对相关风险，也应是中国投资者现阶段便需思考和重视的题中之义。

[1] 例如，在中国和俄罗斯间BIT中，“投资”便被明确定义为“缔约一方投资者依照缔约另一方法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产…”；中国和瑞士间BIT则明确其适用范围为根据（东道国）法律法规所进行的投资。

[2] 国际投资争端解决中心（ICSID）案号：ICSID Case No. ARB/03/25。

[3] 国际投资争端解决中心（ICSID）案号：ICSID Case No. ARB(AF)/07/3。

[4] 国际投资争端解决中心（ICSID）案号： ICSID Case No. ARB/00/7。

[5] 海牙常设仲裁法院（PCA）案号：PCA Case No. AA 227。

[6] 如下文所述，海牙地区法院于2016年4月“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了海牙常设仲裁法院（PCA）曾做出的有利于投资者一方的裁决。

[7] 海牙常设仲裁法院（PCA）案号：PCA Case No. 2013-15。

[8] 海牙常设仲裁法院（PCA）案号：PCA Case No. 2012-2。

[9] 国际投资争端解决中心（ICSID）案号：ICSID Case No. ARB/14/2。

[10] 新加坡法院案号：[2016] SGHC 249。