作者：冯晓鹏 刘艺涵
近期，各地海关频繁开展专项行动，破获了一系列特大数额的走私普通货物、物品案件。五月初，浙江、江苏、广东等地同步开展打击成品油走私集中收网行动，经初步查证，涉案走私成品油约17万吨，案值约12.7亿元。[1] 5月上旬，广东湛江海关破获特大走私卷烟案，总案值约20.1亿元，涉税约13.39亿元。[2]在“奋进06”专项行动中，广州海关破获特大走私进口大理石案件，查获走私进口大理石约160万吨，案值约18亿元。[3]
实际上，走私普通货物、物品是最常见的走私犯罪之一，但对该罪的若干法律适用问题在司法实践中仍存在不少争议。本文将以犯罪构成要件为线索，结合近年办理的若干重大案件，梳理问题、回应争议，以期为企业和个人的刑事合规与辩护提供参考。
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犯罪主体如何认定
走私犯罪的主体包括自然人和单位。关于走私主体的认定，实践中有下列三点问题值得注意：
第一，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。比如2015年多地海关曾联合破获一起大型走私案件，该案中嫌疑人在网上成立了一家“跨境电商”公司，为走私犯罪作掩护，并利用该渠道销售走私赃物。对于此类专门以走私为目的成立的“跨境电商”公司会被认定为自然人犯罪而非单位犯罪。
第二，走私犯罪往往是“里应外合”地完成，由此会涉及外国公司在我国领域内犯罪的主体认定问题。《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》中予以明确：“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照
我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”由此可见，在法律层面认定外国公司的犯罪主体地位是没有障碍的，但具体到个案如果想要认定外国公司构成单位犯罪，还需有公司营业执照、注册信息、交易合同、银行流水等证据与口供情况对应。
第三，如果构成单位犯罪，则单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员将同样成为被追诉对象，二者的基本认定条件如下[4]：
但需要说明的是，单位一把手或高管并不当然是直接负责的主管人员。单位主要负责人的认定仍须以犯罪故意和行为为依据，刑法强调“直接负责”的用意也在于此。在我们承办的一些案件中出现过公司挂名高管并不经手实际经营的情况，也出现过下属经办人员擅自超越公司意志，以违法方式进口货物的情况。对此，我们认为即使认定单位负责人存在监督过失，也不应认定其具有走私故意。但另一方面，鉴于职权分工关系，司法实践并不要求单位主要负责人对单位事务的管理面面俱到，因此如果其明知单位存在走私情况，但默认或纵容该行为，则可认定其负有责任。[5]
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简单罪状如何填补
走私普通货物、物品罪的法益侵害性体现在逃避海关监管、偷逃应缴税款。与自然犯不同，走私普通货物、物品罪是典型的行政犯罪，该罪从概念到罪状均需要依靠海关法等行政法律法规来填补空白。[6]具体而言，走私犯罪的客观行为在《刑法》中属于简单罪状，但《海关法》第82条和《海关行政处罚实施条例》第7、第8条均对走私行为有详细描述。走私或按走私行为论处的行为包括：
- 未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；
- 经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；
- 使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；
- 使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；
- 以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；
- 明知是走私进口的货物、物品，直接向走私人非法收购的；
- 在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。
另外，为解决小额、多次走私行为行政处罚力度欠缺的问题，《刑法修正案（八）》将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的行为规定为犯罪，由此“蚂蚁搬家”类型的走私行为也正式入刑。[7] “一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定；“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。但有学者指出，“因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定为走私普通货物、物品罪。”[8]
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涉案税额如何核计
走私偷逃的“应缴税额”是否达到起刑点，是区分行政违法和刑事犯罪的核心依据。
涉案税额核计的第一个争议点在于走私案件侦办期间，如发生税率调整，是否适用“从旧兼从轻”原则。根据目前的司法解释，应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。[9]但有学者质疑该司法解释，认为税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。如果走私行为时的税率与侦查、移送起诉、审判时的税率不同，应当以较低税率计算偷逃应缴税款。10]
我们认为，关税税率的变更必然引起关税及海关代征税的变动，也必然引起罪与非罪、轻罪与重罪等判断依据的变动。虽然在形式上刑法典并未修改，但实质上刑法关于走私犯罪的评价范围已发生变化，因此，从法理上讲关税税率的变动属于新旧法之变动，适用从旧兼从轻的原则。但是，考虑到关税税率变动相对频繁，如适用从旧兼从轻原则可能导致法律适用缺乏稳定性，目前司法实践仍然以走私行为实施时的税则、税率、汇率计算偷逃税款。我们认为，即使目前实务界并未采纳涉案税额“从旧兼从轻”的计核原则，但可以将降税情况作为一个量刑因素予以考虑。
涉案税款核计的第二个争议点在于出售走私货物时缴纳的增值税是否应从“应缴税额”中扣除。应买方要求，行为人在出售赃物时会提供增值税发票，可能缴纳了部分增值税。因此有人提出，涉案税款核计时应扣除行为人已缴的增值税。但我们认为这种主张可能难以成立：第一，行为人货源非法，故不可能提供真实的销项发票，其为出售走私货物而开具的增值税专用发票，一般也属于虚开增值税专用发票的违法行为；第二，前述行为实质是走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种变通手段，并不应当影响对走私行为的定罪和对逃税金额的计核。[11]《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号，下称“《意见》”）第12条也明确规定，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将嫌疑人因出售走私货物而缴纳的增值税从其走私偷逃应缴税额中扣除。
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主观故意如何证明
俗话说“知人知面不知心”，刑事主观责任的证明一直是刑事司法领域的一大难题。由于认识要素和意志要素深藏于人的心中，因此对主观故意的证明一般都采用推定方式。推定又可以分为事实推定和法律推定，事实推定主要是根据行为人的社会地位、生活经验、从事职业、工作业绩等，以所在行业一般人的认知水平为基础评价标准对行为人的认识能力的做出推断；法律推定是根据法律规定的客观行为，推定行为人的主观心态。
走私犯罪的主观心态必须是故意，进出口收发货人因为一些客观因素或疏忽大意错报了商品名称、成交价格等要素，理论上属于申报不实，因其不具备主观故意，不构成走私犯罪。因此，实践中犯罪嫌疑人常以“错报漏写”、“发错货物”等理由逃避主观责任的认定。鉴于此，根据司法解释，当出现下列情形时，即可直接认定行为人对于走私行为的明知：
无论是法律推定还是事实推定，均应当允许反证。比如该法律推定中，列举的前六种情形是基础事实，当基础事实被证明后，即可推定行为人具有“明知”的待证事实。同时，如果能有证据证明行为人确属被蒙骗的，则可以反证主观故意的阙如。
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认识错误如何处理
对于走私普通、货物罪中的事实认识错误问题，司法实践中一直存在较大分歧。事实认识错误有具体和抽象之分。具体的事实认识错误是指行为人在同一犯罪构成要件内的事实认识错误，包括对象错误、打击错误和因果关系错误。[12]与走私相关的主要是对象错误，比如行为人认为自己走私的是钢，但实际上是铜。对于这一类错误，因其均未超出走私普通货物、物品罪的构成[13]，理论界与实务界均认同应认定为走私普通货物、物品罪一罪。但如果行为人认为自己走私的是
奶粉，实际上奶粉中藏有行为人并无认知的毒品，即行为人所认识的事实与所发生的事实分属于不同的构成要件，该如何处理？
对此，理论界有抽象符合说和法定符合说之争。抽象符合说认为，虽然主观上与客观上符合的是不同的构成要件，但既然具有犯罪性认识，就可以根据犯罪性结果予以故意的非难。修正的法定符合说认为即便构成要件不同，但两者具有同一性质、有所重合时，在此限度内认定成立轻罪的故意犯。[14]法定符合说是目前学界主流学说。目前的司法解释规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”
我们认为，为避免上述司法解释条文的客观归罪之嫌，在适用该条文时应注意限缩性条件。根据主客观相统一的原则，上述规定应仅适用于行为人具有概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人对走私具体对象没有明确指向；二是意志上，行为人对实际走私对象也不反对。
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“同罪异罚”如何理解
走私普通货物、物品罪相较于其他类型的走私犯罪还有一点显著区别，即立法规定走私普通货物、物品罪中的单位直接责任人员和自然人罪犯适用不同的法定刑，单位直接责任人员的刑罚最高刑期没有无期徒刑，也不对其同时判处罚金；而其他类型的走私犯罪，比如走私废物罪、走私武器、弹药罪等，单位直接责任人员和自然人罪犯均适用相同的法定刑。
我们认为，之所以对走私普通货物、物品罪的单位直接责任人员设置相对较轻的法定刑，有两点考量因素：
第一，走私普通货物、物品罪的危害性主要表现为偷逃税款及由此给国家造成的经济损失，而走私特定对象犯罪的危害性主要表现为对国家出于经济、社会、国防、环境安全等利益制定的管理制度的侵害，危害性质明显更为严重，依法应予更为严厉的打击。
第二，走私普通货物、物品罪的以贪利为目的，危害性通常也仅止于此，在单位犯罪中由于犯罪所获利归于单位，直接责任人员并未直接从中获利，这是单位走私普通货物、物品罪中的直接责任人员不同于自然人犯罪的地方，也是可以对直接责任人员予以恕宥和配置刑罚予以“优惠”的原因。而走私特定对象犯罪的危害不仅体现在单位通过走私获取了违禁物品，更在于这些违禁物品可能造成
的后续严重危害后果，因此单位中的直接责任人员与自然人犯罪的罪责并无明显的区别。
结语
走私，是所有外贸企业必须正视的经营风险，在我们的执业经历中遇到过多起因为涉嫌走私而导致发展前景良好的企业“其亡也忽焉”的惨痛案例。
走私犯罪因其跨境特征，往往会牵涉到从发货人到收货人，包括物流公司、报关公司、电商平台公司在内的多方主体，但每一方最终的刑事责任认定仍将坚持事实清楚、证据确实充分的事实标准和主客观相统一的法律标准。因此，侦查阶段的“涉嫌”并不必然等同于审判阶段的“认定”，厘清走私犯罪的法律争议迷思，有助于我们发现辩护要点，制定合理的辩护策略，为当事人提供最有效的辩护。
特别感谢实习生徐伟男为本文做出的共享。
[1] 参见最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）。
[2] 参见最高人民法院刑事审判第二庭：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，中国法治出版社2015年版，第403页。
[3] 参见陈晖：《走私犯罪最新司法解释适用中出现的问题及处理——兼论走私犯罪的特殊性和认定规律性》，载《海关法评论》第6卷，第237页。
[4] 《多地海关联手破获特大走私成品油案 涉案成品油约17万吨》，人民网：http://finance.people.com.cn/n1/2019/0506/c1004-31066099.html，最后访问日期：2019年5月26日。
[5] 《广东湛江海关破获特大走私卷烟案 案值逾20亿元》，中国新闻网：https://www.chinanews.com/sh/2019/05-07/8830206.shtml，最后访问日期：2019年5月26日。
[6] 《广州海关查获案值约18亿元的特大走私进口大理石案》，中国新闻网：http://www.chinanews.com/sh/2019/05-23/8845199.shtml, 最后访问日期：2019年5月26日。
[7] 参见黄太云：《<刑法修正案（八）>解读（三）》，载《人民检察》2011年第8期，第57页。
[8] 张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社第五版，第753页。
[9] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款。
[10] 雷传平：《从“空姐代购案”看海外代购行为的刑法规制》，载《刑事法判解》2015年第2期，第94页。
[11] 参见最高人民法院刑事审判第二庭：《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，中国法治出版社2015年版，第262-263页。
[12] 参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社第五版，第269-277页。
[13] 说明：本文举例所指的钢和铜均排除了刑法意义上的固体废物。
[14] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第174页。