作者：胡梅、Aaron Wolfson

2019年，美国《反海外腐败法》(FCPA) 在合规和几宗重大执法案件方面取得了实质性进展。2018年末，在认定涉嫌腐败的个人时，美国司法部放宽了企业“全面享有或概不享有”合作从宽待遇的要求，但新政策将如何实施仍有待观察。

2019年已经过半，当前断言放宽合作从宽要求会带来哪些后果还为时尚早。然而，美国证券交易委员会（“美国证交会”）和美国司法部却无意放松对《反海外腐败法》反贿赂和会计规定的执法力度，这点非常清楚。

本报告首先简要介绍了《反海外腐败法》，并讨论了最近美国司法部政策关于《反海外腐败法》的修订情况。本报告还回顾了2019年上半年美国司法部了结的若干针对企业和个人的执法案件。最后，本报告指出了下半年几个值得关注的《反海外腐败法》在审诉讼案件。

I. 《反海外腐败法》概述

美国《反海外腐败法》通常禁止出于协助获得或保留业务的目的向外国官员行贿。[1] 具体来说，《反海外腐败法》包含反贿赂规定，即禁止虽然知道部分或全部金钱或有价物可能直接或间接向外国官员提供、给予或承诺给予，以影响外国官员行使职权，诱使外国官员违反法律义务实施或怠于实施行为，或者谋取任何不正当利益，以便协助为任何人获得或保留业务或者为协助获得或保留与任何人的业务或者将业务指定给任何人[2]，但却故意“以腐败的方式”使用“邮寄或州际贸易的任何手段或工具促使提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱”[3]或者“向任何人提供、礼赠、承诺给予或授权给予任何有价物”[4]。

自1977年颁布以来，《反海外腐败法》适用于所有美国人和某些外国证券发行人。1998年，美国修订了《反海外腐败法》的反贿赂规定，将其适用范围扩大到直接或通过代理人间接造成在美国境内发生腐败性支付行为的外国企业和个人。[5]

企业和个人违反《反海外腐败法》的反贿赂规定，可能受到刑事处罚。企业每种违法行为可以被处以最高200万美元的罚款[6]，或者根据美国《选择性罚款法》(Alternative Fines Act) 处以企业非法所得或他人经济损失最高两倍的罚款。[7] 个人每种违法行为可以被处以最高10万美元的罚款，并处最多5年有期徒刑[8]，或者根据《选择性罚款法》处以最高25万美元或者个人非法所得或他人经济损失最高两倍的罚款。[9]

除反贿赂规定外，《反海外腐败法》还有适用于美国市场证券发行人及其代理人的会计规定，配合反贿赂规定的实施。《反海外腐败法》的会计规定要求企业：(a) 编制并保存会计账簿、记录和账目，合理详细、准确、公正地反映企业的交易和资产处置情况；(b) 制定并维持一套适当的内部会计控制制度。[10]

违反《反海外腐败法》的会计规定，企业每种违法行为可以被处以最高2,500万美元的刑事罚款[11]，个人每次违法行为可以被处以最高500万美元的刑事罚款，可以并处20年有期徒刑[12]。

II. 2019年《反海外腐败法》的完善

  • 美国司法部修订《反海外腐败法》企业执法政策

2019年3月8日，美国司法部宣布修订《反海外腐败法》企业执法政策，放宽企业通过及时适当地对违反《反海外腐败法》的行为进行补救全面享有从宽待遇所必须满足的要求。[13]

在旧政策下，为通过及时适当地进行补救全面享有合作从宽待遇，企业必须禁止员工使用能够生成但却无法适当地保留业务通信的软件，例如WhatsApp和微信等移动通讯应用程序。鉴于现代商务中此类服务的普遍性和实用性，美国司法部意识到禁止使用的做法不切实际，因此修订了通过及时适当地进行补救全面享有合作从宽待遇的必要要求。根据新政策的规定，对削弱企业适当保留业务记录或通信能力的个人通信和临时消息，企业仅须对其使用进行适当的指导和控制。[14]

III. 2019年《反海外腐败法》企业执法案件

1. C公司贿赂案

2019年2月15日，美国证交会和美国司法部宣布了2019年首份《反海外腐败法》企业执法处置方案。处置方案的执法对象C公司，同意缴纳2,500万美元就违反《反海外腐败法》的指控达成和解。两名C公司前高管被指控参与向印度某政府官员行贿数百万美元以获得一个建设项目，并掩盖行贿行为。[15]

美国证交会的命令认定C公司违反了美国1934年《证券交易法》（“《证券交易法》”）第30A条、第13(b)(2)(A)条和第13(b)(2)(B)条，即美国联邦证券法律关于反贿赂、账簿与记录和内部会计控制的规定。C公司虽然既未承认也未否认指控，但同意上缴非法所得和审判前利息约1,900万美元，并缴纳罚款600万美元。[16]此外，C公司还同意向美国司法部上缴非法所得近1,940万美元，已由美国证交会追缴的非法所得予以抵扣，因而C公司缴纳的罚款总计2,800 万美元。[17]

2.  MTS案

2019年3月6日，俄罗斯最大的电信供应商之一MTS与美国司法部和美国证交会达成处置方案，同意向两大执法部门缴纳总计8.5亿美元的罚款，以了结因在乌兹别克斯坦行贿而受到的各项指控。[18]

美国证交会称，MTS贿赂了一名与乌兹别克斯坦前总统有关系的乌兹别克斯坦官员，以便利用她对乌兹别克斯坦电信监管机构的影响力进入乌兹别克斯坦电信市场。为获得和保留业务，MTS发生了至少4.2亿美元的非法支付，使其得以在乌兹别克斯坦经营8年之久，并创造了逾24亿美元的收入。MTS通过由该乌兹别克斯坦官员控制的多家幌子公司输送贿赂，并在账簿中以收购成本、期权付款、监管资产购入款甚至慈善捐赠的形式掩饰贿赂。[19]

美国证交会的命令认定，MTS违反了美国《证券交易法》关于反贿赂、账簿与记录和内部会计控制的规定。MTS服从该认定，并同意向美国证交会缴纳1亿美元的民事罚款。在另一个相关案件中，MTS与美国司法部达成了暂缓起诉协议，由MTS子公司在联邦法院进行认罪答辩，并同意缴纳刑事罚款和没收非法所得8.5亿美元，已由美国证交会追缴的非法所得予以抵扣。根据暂缓起诉协议，MTS还必须在至少三年内聘用独立的合规监督人。[20]

  • FMC案

2019年3月29日，美国证交会宣布，德国面向慢性肾功能衰竭患者提供产品与服务的全球性提供商FMC已同意缴纳逾2.31亿美元，了结美国证交会和美国司法部同时针对FMC近十年在至少17个国家多次违反《反海外腐败法》的行为而开展的调查。[21]

FMC的不当行为涉及沙特阿拉伯、摩洛哥、安哥拉、土耳其、西班牙、中国、塞尔维亚、波斯尼亚、墨西哥和西非地区八个国家。美国证交会认为该公司缺乏充分的内部会计控制制度。FMC利用多种方式进行不当支付，包括虚构咨询合同、伪造文件以及通过第三方输送贿赂。尽管早在21世纪初就有诸多迹象明显表明存在腐败现象，但FMC在合规方面资源投入不足。在一些国家，FMC并未采取基本预防措施，如提供反腐败培训以及对代理人进行尽职调查。该公司高管多次积极参与腐败活动并指使员工销毁不当行为的记录。为获取业务，FMC向政府官员等总计行贿近3,000万美元。[22]

根据美国证交会发布的公告，FMC同意向美国证交会缴纳1.47亿美元的非法所得和利息，同时根据美国司法部公告的不起诉协议缴纳8,470万美元罚金。在此后两年，FMC必须聘用独立的合规监督人，并且在监督期满后一年内自行报告有关《反海外腐败法》的合规情况。[23]由于FMC主动将腐败情况提请美国证交会注意，解雇了多名参与腐败的人员，并且自愿开始了反腐败培训，因此避免了可能遭遇的更严厉的处罚。[24]

3. T电信公司案

2019年5月9日，巴西最大的电信公司T电信公司在既未承认也未否认美国证交会调查结果的情况下接受了一份停止令，并同意缴纳412.5万美元的民事罚款。[25]

美国证交会的指控源于巴西举行世界足联2013年联合会杯和2014年世界杯期间T电信公司举办的有关接待活动。美国证交会称，T电信公司向直接参与或有权影响涉及该公司的立法活动、监管批准和商业交易的政府官员提供门票和接待服务。[26]

根据美国证交会的命令，T电信公司未能制定并保持充分的接待活动内部会计控制，导致其涉嫌向约93名政府官员提供世界杯门票和相关接待服务，以及向约34名政府官员提供联合会杯门票和相关接待服务。该公司支出了550多万美元购买门票，但却没有准确地反映在账簿和记录中。因此，美国证交会指控T电信公司违反了《证券交易法》第13(b)(2)(A)条和第13(b)(2)(B)条关于账簿与记录和内部会计控制的规定。[27]

IV. 2019年了结的《反海外腐败法》个人执法案件

  • 何某某案

香港民政事务局前局长何某某因涉嫌参与一宗持续多年、涉案金额达数百万美元的贿赂案于2018年12月被认定存在《反海外腐败法》违法行为和洗钱，并于2019年3月25日被判处三年有期徒刑。在该案中，何某某通过贿赂乍得和乌干达政要为中国某能源有限公司谋取商业利益。何某某被判一项串通违反《反海外腐败法》罪、四项违反《反海外腐败法》罪、一项串通洗钱罪和一项洗钱罪。[28]

何某某利用香港和美国弗吉尼亚州的一家非政府组织通过在给乍得总统的礼品盒中藏匿的方式行贿200万美元现金，希望从乍得政府获得宝贵的石油权益。出乎意料的是，乍得总统拒绝受贿，但随后却同意作为对乍得的慈善捐款接受这笔钱。[29]

被乍得拒之门外后，何某某后来又向乌干达外交部长行贿50万美元，以换取与乌干达总统和其他政府高级官员的会面，并要求他们帮助该收购乌干达某银行，作为向乌干达进一步投资的第一步。此外，何某某还提出与乌干达外长和总统合作，明确表示二人将参与该未来的利润分成。[30]

  • 某工程咨询公司所有人行贿案

2019年5月14日，美国司法部宣布美国夏威夷某工程咨询公司所有人在夏威夷地区法院被指控串通违反《反海外腐败法》反贿赂规定并存在联邦项目欺诈行为，在其进行认罪答辩后，被判处两年零六个月有期徒刑。[31]

2006年至2016年期间，L及其同伙向西太平洋岛国密克罗尼西亚联邦政府官员和美国夏威夷州政府官员行贿，希望他们协助L的公司获得和保留价值超过1,000万美元的合同。行贿方式包括向密克罗尼西亚联邦和夏威夷州政府官员贿赂现金，向密克罗尼西亚联邦官员提供车辆、礼品和娱乐活动[32]。

V. 值得关注的《反海外腐败法》在审诉讼案件

  • 涉嫌向莫桑比克政府官员和投行工作人员行贿和提供回扣

2019年1月3日和3月4日，美国司法部公布起诉书，指控海运服务公司P集团的两名高管、莫桑比克前财政部长等数名政府官员以及某国际投资银行数名前高级工作人员参与一宗涉及20亿美元的欺诈和洗钱案。莫桑比克政府官员和投资银行工作人员为该案的主要受贿人员。每名被告均被指控串通电信诈骗和洗钱，三名投资银行工作人员被指控串通违反《反海外腐败法》关于反贿赂和内部控制的规定[33]。

起诉书表明，2013年至2016年期间，各被告及其同伙安排该投资银行和另一家外国投资银行向莫桑比克政府拥有和控制的三家公司发放了总额超过20亿美元的三笔贷款。据称，贷款资金计划用于资助由P提供设备和服务的三个海运项目[34]。

起诉书指出，各被告及其同伙帮助P集团非法转移2亿多美元的贷款，其中多数用于贿赂莫桑比克政府官员，以确保莫桑比克政府拥有和控制的公司订立贷款安排，并由莫桑比克政府为贷款提供担保。此外，P集团将约5,000万美元的回扣转给投资银行工作人员，由其协助获得贷款融资。[35]

贷款随后全部或部分出售给了全球投资者。涉案人员被控通过谎报贷款用途、莫桑比克持有的其他金融债务的金额和到期日以及莫桑比克政府偿还贷款的能力串通欺诈投资者。实际上，莫桑比克政府根本无力偿还贷款。[36]

  •  C公司前董事长C和前首席法务官S行贿案

在对C公司提起的一宗企业执法案件中（见上文），美国证交会指控C公司前董事长C和前首席法务官S参与向印度某政府官员行贿数百万美元。[37]

美国证交会的起诉状称，2014年，印度某高级政府官员向负责承包建设C公司在印度金奈270万平方英尺园区的建筑公司索贿200万美元。C 和 S因此授权承包商行贿，并指示下级人员篡改承包商的工程变更单隐藏贿赂行迹。[38]

2019年2月15日，美国证交会指控C 和 S违反《证券交易法》第30A条和第13(b)(5)条规定，协助和唆使C公司违反美国《证券交易法》第30A条、第13(b)(2)(A)条和第13(b)(2)(B)条规定，以及违反《证券交易法》第13b2-1条和第13b2-2条规定。美国证交会寻求对C 和 S实施永久禁令、民事罚款并剥夺其高级管理人员和董事的任职资格。[39]

  • 销售代表P和董事长M腐败案

委内瑞拉国有能源公司PDVSA的迈阿密供应商销售代表P和董事长M因涉嫌参与以腐败手段从PDVSA谋取商业利益（包括合同和逾期账单付款）被控海外贿赂、电信欺诈和洗钱。起诉书指出，贿赂PDVSA官员为PDVSA获得了额外的合同、内幕消息和逾期账单付款等好处。当迈阿密公司收到付款时，会先通知PDVSA官员，由PDVSA官员通过巴拿马空壳公司发出向瑞士银行账户付款的假账单。[40]

这只是PDVSA受贿调查案的一部分，在该案中有21人被指控，其中15人已进行认罪答辩。[41]

  • 乌兹别克斯坦前官员K和 前首席执行官A索贿案

除MTS与美国证交会和美国司法部达成的处置方案（见上文）外[42]，2019年3月7日，对乌兹别克斯坦电信监管机构有影响力的乌兹别克斯坦前官员K和MTS子公司前首席执行官A也受到指控。[43]

据称，K利用其官方职务从三大电信公司索贿受贿逾8.65亿美元，并通过美国金融体系进行洗钱。A与K合谋向电信公司索贿，在同一份起诉书中被控一项串通违反《反海外腐败法》罪、两项违反《反海外腐败法》罪和一项串通洗钱罪。K和A案被指定由美国纽约南区联邦地区法官Kimba Wood审理。[44]

对上述案件或其他反腐败相关的案件如有问题，请随时联系金杜律师事务所Aaron Wolfson律师 (aaron.wolfson@us.kwm.com) 或者胡梅律师 (Meg.Utterback@us.kwm.com)。

[1] 《聚焦＜反海外腐败法＞》，美国证交会，https://www.sec.gov/spotlight/foreign-corrupt-practices-act.shtml。

[2] 《反海外腐败法》，美国司法部，https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act。

[3] 15 U.S.C. § 78dd-1(a).

[4] 同上。

[5] 同上。

[6] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(1)(A); 78dd-3(e)(1)(A), 78ff(c)(1)(A).

[7] 18 U.S.C. § 3571(c)–(d).

[8] 15 U.S.C. §§ 78dd-2(g)(2)(A); 78dd-3(e)(2)(A), 78ff(c)(2)(A).

[9] 18 U.S.C. § 3571(b) & (d).

[10] 同上；另见15 U.S.C. § 78m(b)(2)。

[11] 15 U.S.C. § 78ff(a).

[12] 同上。

[13] § 9-47.120，《司法手册》，美国司法部，https://www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977。

[14] 同上。

[15] 美国证交会新闻稿2019-12号，“美国证交会指控高知特及其两名前高管违反《反海外腐败法》”（2019年2月15日），https://www.sec.gov/news/press-release/2019-12。

[16] 同上。

[17] 美国司法部刑事审判庭反欺诈组致Karl H. Buch等人关于高知特信息技术有限公司的信（2019年2月13日），https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1132666/download。

[18] 美国证交会新闻稿2019-27号，“MTS就《反海外腐败法》违法行为达成和解”（2019年3月6日），https://www.sec.gov/news/press-release/2019-27。

[19] 同上。

[20] 同上。

[21] 美国证交会新闻稿2019-48号，“美国证交会指控医疗器械公司违反《反海外腐败法》的规定”（2019年3月29日），https://www.sec.gov/news/press-release/2019-48。

[22] 同上。

[23] 同上。

[24] 《Fresenius管理层的渎职》，《反海外腐败法》博客（2019年4月4日），http://www.fcpablog.com/blog/2019/4/4/at-fresenius-management-owned-the-graft.html。

[25] 美国证交会新闻稿，行政诉讼案第3-19162号，“美国证交会指控Telefônica Brasil S.A.违反《反海外腐败法》关于账簿与记录和内部会计控制的规定”（2019年5月9日），https://www.sec.gov/enforce/34-85819-s。

[26] 同上。

[27] 同上。

[28] 美国司法部新闻稿19-097号，“中国能源企业集团幕后支持的组织的前负责人何某某因国际行贿罪和洗钱罪被判处三年有期徒刑”（2019年3月25日），https://www.justice.gov/usao-sdny/pr/patrick-ho-former-head-organization-backed-chinese-energy-conglomerate-sentenced-3。

[29] 同上。

[30] 同上。

[31] 美国司法部新闻稿19-522号，“美国公司高管因串通违反《反海外腐败法》被判入狱”（2019年5月14日），https://www.justice.gov/opa/pr/us-executive-sentenced-prison-role-conspiracy-violate-foreign-corrupt-practices-act。

[32]同上。

[33] 美国司法部新闻稿,“三名莫桑比克前政府官员和五名企业高管被控涉嫌参与一起涉案金额达20亿美元的诈骗和洗钱案，使美国投资者蒙受损失”（2019年3月7日）,https://www.justice.gov/usao-edny/pr/three-former-mozambican-government-officials-and-five-business-executives-indicted。

[34] 同上。

[35] 同上。

[36] 同上。

[37] 见美国证交会指控高知特违法，上文脚注15。

[38] 同上。

[39] 同上。

[40] 美国司法部新闻稿19-167号，“两名商人在委内瑞拉受贿案中被控海外贿赂”（2019年2月26日)，https://www.justice.gov/opa/pr/two-businessmen-charged-foreign-bribery-connection-venezuela-bribery-scheme。

[41] 同上。

[42] 见“Mobile TeleSystems 就《反海外腐败法》违法行为达成和解”，上文脚注18。

[43] 美国司法部新闻稿19-200号，“Mobile Telesystems PJSC及其乌兹别克子公司就在乌兹别克斯坦行贿与美国司法部达成8.5亿美元的处置方案”（2019年3月7日），https://www.justice.gov/opa/pr/mobile-telesystems-pjsc-and-its-uzbek-subsidiary-enter-resolutions-850-million-department。

[44] 同上。

[trans1]Please confirm the figure.