《仲裁保全安排》的出台
最高人民法院与香港特别行政区律政司于2019年4月2日正式签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（《仲裁保全安排》）后，在内地与香港法律界均引起热烈讨论。
《仲裁保全安排》不仅突破性地解决了长久以来困扰中港两地投资者的一个重要问题，即正在进行的香港仲裁程序中当事人在内地申请保全缺乏法律依据，并且对保全范围、申请保全的程序、保全申请的处理、保全费用等作了全面规定，为当事人提供了一整套具有实际操作意义的制度规范。
本文旨在通过对比中港两地保全制度及实践，再度审视《仲裁保全安排》对中港两地投资者在发生争议后寻求救济时的影响，以期为粤港澳大湾区投资者在选择争议解决途径时提供一些有益的思路。
《仲裁保全安排》的积极探索
《仲裁保全安排》在诸多方面进行了有创设性的积极探索与尝试：
（1）“事不避难、求同存异”的制定思路
在“一国”之内、不同法域特别是不同法系之间开展司法协助，既不同于国际司法协助，亦不同于同一法域内不同地区之间司法协助，极具挑战。《仲裁保全安排》的总体思路是在保全方面将香港仲裁程序与内地仲裁程序类似对待，采取“在何地申请保全就参照何地保全规定”的原则，以尽量减少跨地区申请保全的陌生感与不适感。
譬如，在保全的范围方面，《仲裁保全安排》第二条对“保全”的定义区分为内地和香港两部分，内地“保全”的范围包括财产保全、证据保全、行为保全，与《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定保持一致；而香港“保全”包括强制令以及其他临时措施。
香港现行的《仲裁条例》（香港法例第609章）的第45条及《高等法院条例》下的《高等法院规则》（香港法例第4A章），香港法院有权颁发临时措施协助在香港以外提出的诉讼或仲裁程序，当中相对应的保全措施包括：
- 财产保全：资产冻结令(Mareva Injunction);
- 证据保全：容许查册令(Anton Pillar Order); 及
- 行为保全：强制令/禁制令(Mandatory /Prohibitory Injunction)。
一般情况下，资产冻结令会连同针对被申请人的辅助资产披露令(Ancillary Disclosure Order)同时作出，若有需要的话，法院还会针对第三方例如银行颁发Norwich Pharmacal披露命令。《仲裁保全安排》虽然没有列明资产披露的措施，但香港现行法律规定的机制仍然适用。
再如，《仲裁保全安排》第四条与第五条关于香港仲裁当事人在内地法院申请保全的材料内容，实际与《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对境内保全的要求基本相同。对应内地仲裁当事人在香港申请保全的第六及第七条，香港的《仲裁条例》及《高等法院条例》也有类似规定。
《仲裁保全安排》第三条则将《民事诉讼法》“三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁，人民法院应当解除保全”的规定进一步细化为“三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。”根据香港的法律规定，在香港申请保全时，法院会要求申请人作出承诺，例如在14天内启动仲裁程序。
（2）《仲裁保全安排》释放出支持仲裁的积极信号
2019年1月18日，最高人民法院与香港特别行政区政府律政司分别代表两地签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（“《互认安排》”）。《互认安排》将 认可和执行范围扩展到不具有排他性书面管辖协议的民商事案件，在案件类型上基本将民商事纠纷的各类案件全部纳入互认范围。但尽管如此，《互认安排》仍明确了互认的“判决”类型以实体裁判为限，内地法院作出的保全裁定以及香港法院作出的禁诉令和临时济助命令等程序性救济措施均不在互认范围之列。简言之，对于两地投资者而言，若选择在香港法院解决纠纷，仍然不能享受到内地法院在保全方面的协助。
相比之下，香港仲裁则借助1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（“《相互执行仲裁裁决的安排》”）与本次《仲裁保全安排》，彻底打通了在两地争议解决方式选择中的关键两个考虑因素——执行与保全。在《仲裁保全安排》生效前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》等相关法律规定，除海事案件外，内地不能对包括香港在内的域外仲裁提供保全协助。此次《仲裁保全安排》的出台，在《相互执行仲裁裁决的安排》的基础上，开辟了香港仲裁当事人向内地法院申请保全的途径，此举既是在“一国”之内给香港提供比其他国家和地区更加紧密的协助，更是释放出支持仲裁的积极信号。由此观之，选择香港仲裁比选择香港诉讼的优势进一步凸显。
除此之外，仲裁程序在中港两地间的流通还为投资者在设计救济路径时提供了更广泛的选择。第一，从费用角度，香港仲裁程序的当事人可以以较低的费用成本启动内地的保全程序。以香港国际仲裁中心（“HKIAC”）为例，当事人仅需支付8,000港币的受理费即可启动仲裁程序，并据此申请内地法院采取保全措施。相比之下，在内地诉讼程序中，如果争议标的金额较高且难以申请诉前保全，为启动保全程序当事人需要预缴高额诉讼费、承担较大资金压力。第二，从难易程度上，相较香港法院对临时禁令的审查标准，内地法院对于保全申请的审查标准更为宽松。假设被诉一方在两地均有资产，香港仲裁当事人可以根据审查标准的不同选择内地或香港的资产作为保全目标，以提高保全的成功率。第三，从保全的流程角度，由于香港仲裁程序中是由申请人一方负责将仲裁通知送达对方（内地仲裁由仲裁机构负责送达，且常有送达期限的要求），因此申请人可以灵活掌握送达时间以配合内地法院完成保全手续所需的时间。
从《仲裁保全安排》第三条的规定来看，在香港仲裁程序中向内地法院申请保全与内地仲裁转递保全申请的流程较为相似，结合内地与香港之间加强区际司法协助的趋势与导向，我们倾向认为，内地法院对香港仲裁机构转递保全申请设置额外的前置程序或审查要求的可能性较低。当然，由于《仲裁保全安排》配套的操作细则尚未出台，对于这一问题的判断仍需实践的进一步检验。
（3）认定仲裁程序籍属的标准：“仲裁地+特定机构管理”双重认定标准
《仲裁保全安排》第二条对 “香港仲裁程序”进行了定义，即“由香港特别行政区名单内的仲裁机构管理且仲裁地为香港的仲裁程序”。对于仲裁的籍属，《仲裁保全安排》采符合国际主流的“仲裁地”标准。但《仲裁保全安排》并非是对所有香港籍属仲裁的支持，其明确将仲裁地在香港的临时仲裁以及仲裁地在香港但非香港特区提交名单上的机构管理的仲裁程序排除在外。此外，《仲裁保全安排》提供协助的对象是针对平等主体之间的商事仲裁，因此将投资仲裁排除在外。
对于可以适用《仲裁保全安排》的仲裁机构, 目前名单尚未公布, 但预测可能上榜的仲裁机构/办事处至少有：香港国际仲裁中心(HKIAC)、国际商会仲裁院香港案件管理办公室（ICC-HK）、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心(CIETAC-HK)等。
（4）两地当事人信息渠道与权利更加对等
《仲裁保全安排》第六条规定了内地仲裁程序的当事人向香港法院提出申请的法律依据为香港特区《仲裁条例》《高等法院条例》，管辖法院为香港特区高等法院。尽管在《仲裁保全安排》签署之前，香港《仲裁条例》第四十五条就已明确不论仲裁是否在香港进行，香港法院都可以就仲裁颁发临时措施，包括仲裁程序开始前，但很多内地仲裁程序的当事人不知道可向香港法院申请保全，规定本条，可以让更多内地当事人了解并利用好既有法律来维护自身合法权益。第七条则规定了当事人申请保全时应当依据香港法律提交材料，包括申请、支持申请的誓章、附同的证物、论点纲要以及法庭命令的草拟本，为原本不熟悉香港法律的内地当事人提供了更为便捷的参照依据。
与之相较，《仲裁保全安排》对香港仲裁程序在内地的保全协助是从无到有的新规定。香港地区仲裁由于起步较早，规则成熟，国际化水平高，受到了两地投资者的青睐，本次《仲裁保全安排》为选择在这些香港仲裁机构解决纠纷的当事人提供了极大利好。申请人一方面可以在仲裁开始前或过程中，就对方在内地的财产申请证据保全或财产保全，以避免对方当事人恶意销毁证据和转移财产的行为。另一方面，申请人还可以就对方当事人的一些不当行为向内地法院申请行为保全，以减少损失和消除不利影响。
《仲裁保全安排》尚待明确的问题
尽管《仲裁保全安排》在诸多方面可圈可点，但如何切实地保护香港仲裁程序的当事人, 使其能真正得益于《仲裁保全安排》,还有待进一步探索。《仲裁保全安排》至少在以下方面存在问题尚待明确：
（1）《仲裁保全安排》未涉及香港仲裁裁决作出后至被认可前的保全申请
在《仲裁保全安排》出台之前，两地对于仲裁程序当事人的财产保全申请，主要存在两方面的问题，其一，在香港启动的并正在进行的仲裁程序中，当事人向内地法院申请财产保全能否获得支持？其二，在香港的仲裁裁决作出后，若当事人向内地法院申请认可和执行香港仲裁裁决，则在认可和执行程序中，当事人申请保全能否获得支持？
《仲裁保全安排》第三条和第六条已明确授予两地当事人在仲裁裁决作出前向对方法院申请保全的权利，至此，第一个问题已得到解决。而对于后者，在内地既有法律缺位的情况下，《仲裁保全安排》则保持缄默。尽管《安排》已赋予当事人在仲裁裁决作出前即申请保全的权利，从诉讼策略的角度而言，似乎也没有必要待进入认可和执行程序再申请保全。但是，从在香港启动仲裁程序到仲裁裁决被内地法院认可是个较为漫长的过程，在此期间，仲裁裁决作出前的保全在申请认可阶段可能因超期而失效，或者，直到申请认可时才发现当事人在内地的财产线索，此时若没有法律规定保障当事人在申请认可阶段申请保全或续封的权利，则仲裁裁决作出前的保全措施也就达不到预期效果，这无疑会违背《仲裁保全安排》的初衷。
值得一提的是，尽管立法缺乏明确指引，但在内地的司法实践中，已经有相应的个案提供了可资借鉴的处理经验。如广州市中级人民法院曾在认可和执行香港国际仲裁中心仲裁庭作出的仲裁裁决的程序中裁定对被申请人的财产采取财产保全措施，最高人民法院也曾以复函的形式指出，申请人向人民法院申请认可和执行香港特区仲裁裁决后，向人民法院提出财产保全申请，目前尚无明确法律规定。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定确定的原则，在申请人提供充分担保的情况下，对其财产保全申请可予准许。如今，《仲裁保全安排》的出台标志着两地实现了更加紧密的司法协助，其传达出的信号是积极的。因此，对于香港仲裁裁决在内地的认可和执行程序中是否可以申请保全的问题，总体的判断应当趋于乐观，当然，我们也期待立法可以对这一问题作进一步澄清和规定。
（2）《仲裁保全安排》未明确审查保全申请的具体期限
《仲裁保全安排》第八条规定，被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请，该条未明确规定法院审查保全申请的具体期限。我们推测背后的原因可能是由于内地和香港在各自的法律框架下已经通过长期实践形成了一套成熟、有效的做法，因此并无必要在两地现有法律规定的审查期限之外另行针对《仲裁保全安排》范围内的保全审查作出额外的统一规定。
根据内地《民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的相关规定，当事人在诉讼或仲裁前提出的财产保全，法院接受申请后必须在四十八小时内作出裁定；当事人在诉讼或仲裁中提出的财产保全，法院接受申请后应当在申请人提供担保后的五日内作出裁定，如情况紧急则必须在四十八小时内作出裁定。我们理解，在《仲裁保全安排》正式实施之后，内地法院也可能会参照上述期限对保全申请进行审查。
针对在香港申请保全，香港法院通过多年的实践已形成一套有效的程序。针对紧急性的单方面申请(例如资产冻结令、容许查册令等)，香港法院一般可在提交申请当天(或在一至两天内)处理，并且法院每周均有传票日(Summons Day)处理强禁令及其他临时措施的申请。
（3）《仲裁保全安排》下“错误保全”可能引发的问题
随着内地司法实践对于诉讼诚信的要求逐步提高，内地法院对错误保全的追究日趋严格，我们也注意到实践中被保全一方当事人起诉保全申请人要求赔偿错误保全给其造成的损失的案件有所增加。在此背景下，值得思索的是，若香港保全申请人最终未在实体请求上获得仲裁庭的支持，不排除内地当事人以错误保全为由在内地法院起诉香港当事人要求赔偿损失。若被保全一方获得胜诉判决，可能需要到香港法院申请认可和执行。假若彼时《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》在两地之间尚未生效，则被保全一方将难以实际追究恶意保全申请人的责任。此时，内地当事人是否能够获得救济很大程度上依赖于保全担保。因此，为了防范恶意保全行为、最大程度保障当事人利益，不排除内地法院在处理《仲裁保全安排》项下的保全申请时会提高对保全担保的要求，譬如要求保全申请人提供银行保函、提高现金担保的比例或提供相当的担保品。
参考香港现行做法，申请财产保全(即资产冻结令)的依据与内地有一定差异，申请人除了需要证明有可争辩的诉因外，还应证明存在被告人转移资产的风险，法庭会在这基础上平衡颁发禁制令是否公正和方便 (just and convenient)。香港法院对禁制令等临时措施的申请审查非常严格，申请人在提出申请时需履行全面和坦诚披露(full and frank disclosure)的责任，法院也会要求申请人提供担保，同时赋予被申请人向法庭申请撤销禁制令的权利。我们期待在《仲裁保全安排》的实践过程中，逐步拉近两地法律和程序上的差异，更加便利两地的司法合作。
结语
《仲裁保全安排》的出台使得选择香港仲裁的优势进一步凸显，当事人在选择争议解决模式时，既要未雨绸缪，结合双方的谈判地位、自身的实际需求，审慎制订“午夜条款”；在争议发生之后，也忌掉以轻心，而应当在咨询两地律师的专业意见之后，综合商业上的考量，从实际出发，扬长避短，讲求实效。
感谢赵冠男、陈子薇、李瀚文、陆如茵、卓育德、袁韵雪等律师及实习生屠珍妮对本文的贡献