作者：刘成 洪露申 金杜律师事务所

在调查和处罚程序方面，《禁止垄断协议暂行规定》[1]（“《禁止垄断协议规定》”）和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》[2]（“《禁止滥用规定》”）在此前执法实践经验的基础上，对于相关问题做了进一步的梳理和补充，建立了对各省（区、市）人民政府市场监督管理部门的授权机制，细化了中止调查、终止调查、举报等程序要求和垄断协议宽大、豁免的机制，明确了行政处理决定的公示制度。就与其他法规的衔接而言，对于调查、处罚程序，除有关时限、立案、案件管辖的规定外，对于两个规定未涉及的内容，将依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行；对于反垄断执法机关组织行政处罚听证的，按照《市场监督管理行政护法听证暂行办法》执行。

我们注意到，《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》也吸纳了此前国务院反垄断委员会对社会征求意见的《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》（征求意见稿）[3]（“豁免指南征求意见稿”）、《反垄断案件经营者承诺指南》（征求意见稿）[4]（“承诺指南征求意见稿”）和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿）[5]（“宽大指南征求意见稿”）中的部分规定。

有关垄断协议豁免制度和宽大机制的介绍，请参见亮点解读（一）垄断协议篇中的解读，在本调查、处罚程序篇中不再赘述。

  • 亮点解读1：执法授权机制的建立与备案报告制度

根据《反垄断法》，反垄断法的执法工作由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》根据《反垄断法》第十条第二款的规定[6]，明确授权省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门（“省级市场监管部门”）负责其各自行政区域内有关反垄断的执法工作。[7]同时，对于跨省、自治区、直辖市的涉嫌垄断行为、案情较为复杂或者在全国有重大影响的涉嫌垄断行为以及市场监管总局认为有必要直接查处的其他涉嫌垄断行为，由市场监管总局负责查处或指定有关省级市场监管部门查处。[8]省级市场监管部门可以在其法定权限内，委托下级市场监管部门对涉嫌垄断行为进行调查。[9]

授权机制的建立和省级市场监管部门执法的加入，加强和优化了反垄断职能，充实了反垄断执法力量。同时，由于省级市场监管部门对当地情况了解更深入，更方便调动执法力量进行实地的调查和沟通，授权机制也有利于执法效率的提高。我们注意到，在近来的一些重要案件的调查中，如天津港堆场垄断案中，省级市场监管部门已更多的主动发起调查。可以预见的是，随着授权机制的建立，未来的反垄断调查执法将会更加的活跃和高效，调查和处罚案件的数量也将会有所增加。

此外，《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》还明确了备案报告及监督制度，强调了市场监督总局应加强对省级市场监管部门执法的指导和监督，统一执法标准[10]。这无疑将有利于授权机制下全国执法的统一、权威和规范，有利于省级市场监管部门有效开展工作。

  • 亮点解读2：对违法行为的发现途径、书面举报的要求、委托调查、协助调查、公示等事项作出了统一规定

为进一步统一和规范反垄断执法，推进依法行政，《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》也对违法行为的发现途径、书面举报的要求、委托调查、协助调查、公示等程序性事项作出了统一的规定，具体而言：

  1. 对于违法行为的发现，反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告、经营者主动报告等途径，发现涉嫌垄断行为以及滥用行政权力排除、限制竞争行为[11]。
  2. 在书面举报的要求方面，书面举报一般包括举报人的基本情况、被举报人的基本情况、涉嫌违法的相关事实和证据以及是否就同一事实已向其他行政机关举报或者向人民法院提起诉讼等内容[12]。
  3. 在委托调查方面，市场监管总局可以委托省级市场监管部门进行调查，省级市场监管部门可以委托下级市场监管部门进行调查，受委托的市场监管部门在委托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再委托其他行政机关、组织或者个人进行调查[13]。
  4. 在协助调查方面，省级市场监管部门查处案件时，可以根据需要商请相关省级市场监管部门协助调查，相关省级市场监管部门应当予以协助[14]。
  5. 在信息公示方面，反垄断执法机构作出行政处理决定后，依法向社会公布，其中，行政处罚信息应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示[15]。

违法行为的发现途径、书面举报、委托调查、协助调查和公示等程序事项的细化和统一，无疑将会给市场监管部门进行反垄断执法活动提供更加具体的操作指引，有利于反垄断执法的规范和统一，也有利于反垄断执法环境透明度和可预见性的加强。

  • 亮点解读3：中止和终止调查程序要求的细化

《反垄断法》第四十五条规定，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。在过往的实践中，涉嫌垄断行为的经营者在被调查期间可能提起中止调查的申请，承诺在一定期限内采取具体措施消除行为的影响，反垄断执法机构会对涉案行为和承诺措施进行具体的评估，决定是否中止调查。《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》细化了上述第四十五条的规定，明确了中止调查的程序要求，包括中止调查申请的形式和内容[16]、决定是否中止调查的考虑因素[17]、中止调查决定书的内容[18]、决定中止调查后对承诺履行情况的报告和监督[19]、省级市场监管部门作出中止调查决定后的备案制度[20]等，为被调查的经营者申请中止调查提供了进一步的指引。中止调查制度的细化将有助于提高执法效率，积极消除对市场的不利影响。

我们注意到，从市场监督管理总局近期公布的调查执法实践来看，反垄断执法机构也明确在中止调查决定书中写明了反垄断执法机关将对当事人履行承诺的情况进行监督、当事人在指定的时间或期限内向反垄断执法机关提交履行承诺情况的书面报告。

此外，《禁止垄断协议规定》首次明确了反垄断执法机构不得接受中止调查申请的情形，即查处的垄断协议属于具有竞争关系的经营者之间就商品或者服务的价格、生产/销售数量以及分割销售市场或原材料采购市场（包括技术和服务采购市场）达成的垄断协议。该情形涵盖了主要的核心卡特尔，通常具有严重的排除、限制竞争的效果。[21]

相关经营者已经履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。在近来上海市市场监管局对海昌隐形眼镜有限公司、海俪恩隐形眼镜光学有限公司的终止调查决定书[22]中，我们注意到，执法机构对相关经营者的相关违法行为、其承诺的整改措施、以及履行承诺情况都进行了详细的披露。这将对承诺措施的履行情况提供更好的社会监督。

对企业的启示：

  • 《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》颁布后，随着授权制度的明确和省级市场机关部门执法力量的加入，市场监督管理机构的反垄断执法活动将变得更加的活跃，企业应更加关注反垄断合规政策在各个地区的落实和执行情况，注意个别地区是否存在特殊的商业实践。
  • 《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》对违法行为的发现途径、书面举报的要求、委托调查、协助调查、公示等作出了统一的规定。这无疑将使得未来的调查从程序角度更加统一、规范。
  • 对于涉案企业，可以争取有效使用中止调查程序。被调查企业应考虑其可否采取一些具体措施消除行为后果，以便申请中止调查，这既能够节省调查机关的资源，也能够及时减少和避免企业进一步可能产生的成本。

 

[1] 国家市场监督管理总局令第10号公布，参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html

[2] 国家市场监督管理总局令第11号公布，参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303057.html

[3] 参见http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201605/t20160512_801562.html

[4] 参见http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201602/t20160203_774296.html

[5] 参见http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201602/t20160203_774297.html

[6] 《反垄断法》第十条第二款 国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

[7] 参见《禁止垄断协议规定》第二条和《禁止滥用规定》第二条

[8] 参见《禁止垄断协议规定》第三条和《禁止滥用规定》第三条。

[9] 参见《禁止垄断协议规定》第十八条和《禁止滥用规定》第二十六条。

[10] 具体参见《禁止垄断协议规定》第三条、第十七条、第二十九条、第三十一条和《禁止滥用规定》第三条、第二十五条、第三十四条、第三十六条。

[11] 参见《禁止垄断协议规定》第十五条和《禁止滥用规定》第二十三条。

[12] 参见《禁止垄断协议规定》第十六条和《禁止滥用规定》第二十四条、

[13] 参见《禁止垄断协议规定》第十八条和《禁止滥用规定》第二十六条。

[14] 参见《禁止垄断协议规定》第十九条和《禁止滥用规定》第二十七条、

[15] 参见《禁止垄断协议规定》第三十三条和《禁止滥用规定》第三十五条。

[16] 参见《禁止垄断协议规定》第二十一条和《禁止滥用规定》第二十九条。

[17] 参见《禁止垄断协议规定》第二十二条和《禁止滥用规定》第三十条。

[18] 参见《禁止垄断协议规定》第二十三条和《禁止滥用规定》第三十一条。

[19] 参见《禁止垄断协议规定》第二十四套和《禁止滥用规定》第三十二条。

[20] 参见《禁止垄断协议规定》第二十九条和《禁止滥用规定》第三十四条。

[21] 我们也注意到，《禁止滥用规定》的征求意见稿中也规定了查处滥用案件时不得决定中止的情形，但在最终稿中没有得到保留，具体包括（一）涉嫌滥用市场支配地位行为事实清楚、证据确凿的；（二）涉嫌滥用市场支配地位行为排除、限制竞争效果已产生且难以消除的；（三）经营者提出的整改承诺措施不能消除行为后果的。

[22] 参见上海市市场监管局终止调查决定书（沪价检终止[2019] 1号），http://www.saic.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/t20190521_293971.html