作者:刘成 李雨濛 洪露申 金杜律师事务所

2019年7月1日,国家市场监督管理总局(“市场监管总局 ”)公布了《禁止垄断协议暂行规定》[1](“ 《禁止垄断协议规定》”)和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》[2](“ 《禁止滥用规定》”)。《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》以《反垄断法》为基础,总结反映了近年来的执法经验,从实体规则角度对垄断协议的认定、对滥用市场支配地位行为的认定、法律责任,从程序规则角度对上述行为的调查等给出了更清晰的指引。在2019年初,市场监管总局曾对这两部规定向社会发布公开征求意见稿,本次正式颁布的规定与征求意见稿内容上有一定调整。

《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》将自2019年9月1日起施行,原国家工商行政管理总局(“原工商总局”)《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》[3]、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》[4]、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》[5]将同时废止。

我们注意到,《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》在以下方面有着较为重要的突破:

  • 《禁止垄断协议规定》明确了除《反垄断法》第十三条、第十四条列举的垄断行为外,市场监管总局可以认定其他具有排除、限制竞争效果的垄断协议,在未来执法实践中,未在《反垄断法》中明确列举的行为(例如联合采购、联合销售等)将可能受到执法机关的进一步关注;细化、明确了豁免制度,为被调查企业的效率抗辩提出了更多的指引;此外针对宽大制度进行了统一规范。
  • 《禁止滥用规定》对市场支配地位认定的标准进行了细化,提出了互联网等新经济业态中的市场支配地位认定的考量因素,并完善了共同市场支配地位认定的思路。《禁止滥用规定》进一步细化了具体滥用行为(包括过高定价、低于成本价销售、拒绝交易、限定交易对象、搭售和附加不合理条件、以及差别待遇)的表现形式和分析要素,和可能抗辩的正当理由,为企业的经营行为提供了更多的指引。
  • 从调查程序角度,《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》总结了此前执法实践中的经验,明确了执法授权机制和报告备案制度。预期未来的反垄断调查执法数量将有所增加,执法尺度也将更加统一。
  • 我们将在垄断协议、滥用市场支配地位、以及调查程序三个篇幅中对《禁止垄断协议规定》和《禁止滥用规定》进行分别解读。

垄断协议篇

《禁止垄断协议规定》共三十六条,其中涉及垄断协议实体规则内容的共十三条,涉及一般原则和程序规则内容的共二十三条。在实体规则层面,《禁止垄断协议规定》细化了垄断协议的认定,并明确了豁免制度。对于认定垄断协议,《禁止垄断协议规定》细化了对《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的典型垄断协议的表现形式,也明确了市场监管总局认定其他垄断协议所考虑的因素。在程序规则层面,《禁止垄断协议规定》对授权与管辖、立案、调查、中止调查、终止调查、恢复调查、处罚、宽大处理、公示等内容作出了规定。

本篇主要针对以上实体内容中的亮点予以重点解读,并介绍了针对垄断协议所特有的宽大制度 。对于《禁止垄断协议规定》的其他程序性解读,请参见我们的后续推送“调查程序篇”。

  • 亮点解读1:典型垄断行为的细化横向协议:

《禁止垄断协议规定》细化了《反垄断法》第十三条和第十四条所禁止的垄断协议,针对典型垄断协议行为列举更具体的表现形式。有关详细列举的表现形式,请参见后附的附件。总结来看,以下类型的横向和纵向协议被明确禁止:

横向协议:

  • 具有竞争关系的经营者所达成的固定或变更商品价格协议,包括通过固定或变更价格水平、约定采用计算价格的标准公式等方式达成价格协议。《禁止垄断协议规定》特别明确了,固定利润水平也是固定价格的方式[6]
  • 限制商品生产数量或销售数量的协议,包括限制产量、限制商品投放量等具体方式[7]
  • 分割销售市场或原材料采购市场的协议。对于销售市场划分,具体包括针对商品的销售地域、市场份额、商品的种类、数量和时间等进行划分;对于原材料采购市场划分,具体包括对原材料的采购区域、种类、数量、时间或供应商等进行划分。《禁止垄断协议规定》特别指出,对于原材料采购协议,原材料也包括经营者生产经营所必须的技术与服务[8]
  • 限制购买或研发新技术或新设备的协议,具体包括限制购买、使用、投资、研发、拒绝使用新技术、新工艺、新产品等表现形式[9]
  • 联合抵制交易的协议,包括联合抵制购买、联合抵制销售、联合拒绝采购、联合限定交易等表现形式[10]

纵向协议:

  • 经营者与交易相对人所达成的固定或限制最低转售价格的协议,包括通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用固定或限制转售的最低价格[11]

《禁止垄断协议规定》明确提出禁止经营者达成和实施上述协议。我们理解,在执法过程中,反垄断执法机关对上述典型的垄断协议采取“禁止+豁免”的评价方式,因此企业应特别注意不应达成、实施任何上述典型垄断协议。

  • 亮点解读2:其他垄断协议的认定

除明确列举的垄断协议类型外,《反垄断法》第十三条、第十四条也禁止“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,以适应复杂而高速发展的社会经济、规制非典型和新型的垄断协议。我们注意到,近年来反垄断执法机构将执法范围也已扩大到一些新型的垄断协议。例如,2018年上海市工商行政管理局(“上海工商局”,国家工商行政管理总局的地方分支机构,现在为上海市场监督管理局)对涉及集团采购联盟(“GPO”)联合采购行为的案件作出了决定。在该案中,上海工商局认为GPO本身并不违法,特别是考虑到GPO可能产生的潜在效率。但是,上海工商局也说明联合采购行为可能构成垄断协议,并评估了该协议对医药制造和分销市场、对采购市场,是否会产生消除和限制竞争的影响[12]

《禁止垄断协议规定》为认定其他垄断协议提供了更加细致的指引。其首先明确由市场监管总局(而非地方市场监管部门)负责认定其他垄断协议。而在认定某一特定协议、决定或协同行为是否为垄断协议时,应有证据证明其排除、限制竞争,对此应考虑下述因素:

  • 经营者达成、实施协议的事实;
  • 市场竞争状况;
  • 经营者相关市场中的市场份额及其对市场的控制力;
  • 协议对商品价格、数量、质量等方面的影响;
  • 协议对市场进入、技术进步等方面的影响;
  • 协议对消费者、其他有关经营者的影响等[13]

可见,对于其他类型的垄断协议的认定,更可能的是根据个案的情况予以认定,在某些情况下不构成垄断协议的行为,在不同的市场条件和环境下可能被认定为垄断协议。《禁止垄断协议规定》颁布后,预计将有更多新型的垄断协议形式受到市场监管总局的关注和调查。对于经营者和竞争者或相对人之间达成的一些可能具有排除、限制竞争效果的协议,如联合采购、联合销售、联合研发、算法合谋、地域限制、客户限制、单一品牌等,企业在达成协议和实施过程中应采取较为谨慎的态度。

  • 亮点解读3:豁免制度

《禁止垄断协议规定》对《反垄断法》第十五条关于经营者可以依法申请豁免的情况,明确了申请豁免需要证明消费者能够分享协议产生的利益,具体应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益[14]

此外,在认定是否符合豁免情形时,需要考虑该协议与消费者分享利益之间的关系,具体应当考虑三个主要因素:

  • (a)协议实现该情形的具体形式和效果;
  • (b)协议与实现该情形之间的因果关系;
  • (c)协议是否是实现该情形的必要条件[15]

以上标准实际上为成功申请豁免设定了很高的门槛。事实上,在我国目前公布的调查处罚中,尚未有被调查企业根据《反垄断法》第十五条主张豁免成功的案例。但实践中,可能存在竞争者之间的某些横向协议(例如联合研发)或经营者之间的某些纵向安排,可以提高产品的生产、销售效率,降低对消费者的产品销售价格,使消费者获益,同时并不会影响市场的竞争格局。《禁止垄断协议规定》对豁免制度的明确和细化,无疑将为未来执法过程中,被调查企业衡量其行为对市场和消费者的影响,主张效率抗辩等,提供一定的指引。但考虑到目前法规中设定的较高的标准,主张豁免需要证明协议不排除竞争并能够使消费者获益,企业在达成和实施有关协议时,仍应采取较为谨慎的态度,进行全面的评估。

此外,我们注意到,在《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》曾经规定了安全港制度。具体而言,经营者在相关市场不具有显著市场地位的情况下,其所达成的其他协议原则上推定不会排除、限制竞争,即可不予认定为垄断协议。不具有显著的市场地位的标准为:对于具有竞争关系的经营者之间达成的协议,合计市场份额不超过15%;经营者与交易相对人之间达成的协议,经营者在各相关市场上的份额不超过25%[16]。但是,由于设立安全港制度的上位法支持不足,《禁止垄断协议规定》最终稿没有引入安全港制度[17]。尽管如此,通过此前的征求意见稿仍然可见执法机关对经营者不具有显著市场地位情况下达成的协议的可能执法思路,为企业评估自身行为提供一定的参考。我们期待在《反垄断法》修法中能够将这一问题考虑在内,从而为企业的经营行为给与更多的确定性。

  • 亮点解读4:垄断协议宽大机制的明确

《禁止垄断协议规定》对《反垄断法》中所规定的宽大制度进行了细化。即,经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据[18]的,经营者可以申请依法减轻或者免除处罚[19]。由于垄断协议本身所具有的高度隐蔽性,宽大机制一直是发现、制止和预防垄断协议的重要途径。在反垄断执法机构改革前,发改委和原工商总局对于宽大机制的减免机制和减免幅度在各自的规定和执法中存在一定的差异。《禁止垄断协议规定》完成了宽大减免处罚机制和幅度的统一[20],我们通过下表总结了发改委《反价格垄断行政执法程序规定》、原工商总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和市场监管总局《禁止垄断协议规定》对宽大减免处罚机制和幅度的比较:


此外,我们也注意到,《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》曾明确了宽大申请的时间期限为“在反垄断执法机构立案前,或者立案后、作出行政处罚告知前”,但在最终稿中并未得到保留。对于宽大申请的时间期限和其他相关细节,我们期待将在未来颁布的其他法规或指导意见中得到进一步明确。《禁止垄断协议规定》明确规定了对于前三个主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者可以获得的减免幅度,并且对于前三个经营者采用了梯度减免的制度设计,有利于激励参与垄断协议的经营者尽早地申请宽大,提高宽大制度的有效性。

对企业的启示:

《禁止垄断协议规定》规定颁布后,我们预期垄断协议方面的反垄断执法活动将呈现以下趋势:

  • 对于典型垄断协议的执法认定思路将更加统一;
  • 除了典型的垄断协议外,更多新型的垄断协议,如联合采购、联合销售、算法合谋、地域限制、客户限制、单一品牌等,可能将成为执法机构的调查和处罚对象。建议企业密切关注执法动态,谨慎达成与实施同竞争对手或相对方之间的其它类型的协议。
  • 规定对豁免制度进行了细化,将为被调查企业的效率抗辩提供更多的指引。但是,由于主张豁免需要结合市场情况、对消费者影响等进行个案评估,我们建议,企业在达成和实施有关协议时仍应采取审慎的态度,全面评估其主张豁免成功的可能性。
  • 宽大制度的统一将可能进一步刺激参加垄断协议企业的自首行为,导致由于自首而引发的垄断协议调查的增加。

附件:《禁止垄断协议规定》对典型垄断协议的具体规定:

第七条

禁止具有竞争关系的经营者就商品或者服务(以下统称商品)价格达成下列垄断协议:

(一)固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;

(二)约定采用据以计算价格的标准公式;

(三)限制参与协议的经营者的自主定价权;

(四)通过其他方式固定或者变更价格。

第八条

禁止具有竞争关系的经营者就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议:

(一)以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量,或者限制特定品种、型号商品的生产数量;

(二)以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量,或者限制特定品种、型号商品的销售数量;

(三)通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。

第九条

禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议:

(一)划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间;

(二)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商;

(三)通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。

前款规定中的原材料还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。

第十条

禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议:

(一)限制购买、使用新技术、新工艺;

(二)限制购买、租赁、使用新设备、新产品;

(三)限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;

(四)拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品;

(五)通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。

第十一条

禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成下列垄断协议:

(一)联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品;

(二)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;

(三)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易;

(四)通过其他方式联合抵制交易。

第十二条

禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格,或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。

 

[1] 国家市场监督管理总局令第10号公布,参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html

[2]国家市场监督管理总局令第11号公布,参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303057.html

[3] 2010年12月31日原国家工商行政管理总局令第53号公布。

[4] 2010年12月31日原国家工商行政管理总局令第54号公布。

[5] 2009年5月26日原国家工商行政管理总局令第42号公布。

[6] 参见《禁止垄断协议规定》第七条。

[7] 参见《禁止垄断协议规定》第八条。

[8] 参见《禁止垄断协议规定》第九条。

[9] 参见《禁止垄断协议规定》第十条。

[10] 参见《禁止垄断协议规定》第十一条。

[11] 参见《禁止垄断协议规定》第十二条。

[12] 决定原文请见http://samr.saic.gov.cn/gg/201807/t20180713_275058.html

[13] 参见《禁止垄断协议规定》第十三条。

[14] 参见《禁止垄断协议规定》第二十七条。

[15] 参见《禁止垄断协议规定》第二十七条。

[16] 参见《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》第十四条。

[17] 参见《禁止垄断协议暂行规定》等三部反垄断法配套规章权威解读:保障反垄断统一执法 促进市场公平竞争(https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MjQ0NDUyOA==&mid=2650383555&idx=1&sn=46ba904c559caddc8e794a593df15d2f&chksm=8788ad5cb0ff244aaffa9080d604214b2bb9f248b6c6acafc6ff2ed032311a258effe6de8de1&mpshare=1&scene=1&srcid=&pass_ticket=%2Folat9hjr5ue22tBTpdY1o3CMBAxrrzFiA1zo6hr9XcNtXBYYB6JpEJYNDotEDBW#rd)。

[18] 《禁止垄断协议规定》第三十三条也明确了重要证据的范围,“重要证据是指能够对反垄断执法机构启动调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据,包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况”。

[19] 《反垄断法》第四十六条。

[20] 参见《禁止垄断协议规定》第三十三条、第三十四条。