作者：尤杨  赵之涵  马肖 朱志炜  高鹏宇  张树祥   金杜律师事务所

导语：

2015年12月，最高人民法院民二庭发布《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称“《若干具体问题》”），对“关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题”作出了规定。《会议纪要（稿）》结合了近几年金融消费者权益保护的情况，在《若干具体问题》的基础上作出了更加清晰、细致的规定。《会议纪要（稿）》对于保护金融消费者权益，并指导金融机构在销售金融产品、提供金融服务过程中，切实履行义务具有重要的指导意义。在深表敬意的同时，我们对部分条文的修改提出一些建议，以供参考。

建议给予尚未建立统一的产品（或者服务）风险评级标准的金融行业一定的过渡期，并建议相关行业尽快建立统一的行业标准。

根据《会议纪要（稿）》第74条的规定，在具体的案件中，金融消费者承担对购买或者接受服务、遭受的损失等事实的举证责任；卖方机构承担“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”的举证责任。具体而言，卖方机构应当证明其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。

金融机构应当根据法律、法规以及监管部门的要求，切实履行投资者适当性的审查义务，保护金融消费者的合法权益。法律、法规对金融机构投资者适当性的审查义务作出了较为原则性的规定；具体的标准，则往往是由行业协会在监管部门规定的基础上，制定实施指引，统一行业内的投资者适当性标准，再由各金融机构根据法律法规及自身情况进行完善。例如，《证券期货投资者适当性管理办法》第二十九条第一款规定：“经营机构应当制定适当性内部管理制度，明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等，严格按照内部管理制度进行分类、分级，定期汇总分类、分级结果，并对每名投资者提出匹配意见。”在此基础上，证券投资基金业协会、证券业协会、期货业协会分别制定了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，对相关行业产品（服务）的分级、风险匹配等作出统一的规定，并要求各金融机构根据法律法规及自身情况进行完善。

但目前并非所有的金融行业均建立了统一的投资者适当性标准。以信托业为例，法律、行政法规、部门规章，甚至是信托业协会制定的自律性规定中，尚未制定统一的关于产品风险评估及评级的行业标准。在司法裁判中，如果仅要求卖方机构已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度，而不对该制度是否客观、合理作出判断，不利于金融消费者的保护。但在缺乏统一的行业标准的情况下判断金融机构的制度是否客观、合理，亦是加重了金融机构的负担。事实上，各家机构的风险评估及相应管理制度要求可能并不一致，实践中可能出现同一投资者在不同机构风险评级不同的情况。如果没有统一的标准，有可能造成司法裁判结果不统一，不利于发挥司法裁判的指引作用。

此外，投资不同金融行业、不同金融产品（或者服务）所面临的风险存在差异，例如，证券投资类产品面临证券市场波动的风险，但工商企业类产品则更多的是面临所投资企业的经营风险。因此，不同行业、不同产品的风险评级标准之间难以参照适用。而在金融消费者举证责任要求过低的情况下，有可能导致金融消费者滥诉。

因此，对于卖方机构履行了投资者适当性审查义务的证明标准，建议区分金融行业以及产品（服务）的类型。对于尚未建立统一的产品（或者服务）风险评级标准的金融行业，应当给予一定的过渡期，并建议相关行业尽快建立统一的行业标准。

建议明确卖方机构履行告知说明义务的衡量标准，并且只有在金融消费者手写风险告知条款存在无效事由的情况下，才否定该条款的效力。

《会议纪要（稿）》第75条规定卖方机构告知说明义务的“客观+主观”标准，并在一定程度上否定了金融消费者手写了风险告知条款的效力。

实践中，金融机构在交易文件中，往往会以加粗、加下划线等方式印刷风险提示的内容，以便于与其他内容相区分。在推介过程中，金融机构亦应当充分披露风险情况。一般情况下，金融机构可以证明其履行了客观的告知义务。

但金融消费者对于金融产品的风险和收益情况的认知水平，受其年龄、接受教育程度、职业情况、过往投资经历、家庭背景情况等诸多因素影响，存在较大的差异。主观的理解标准，即金融机构对于金融消费者是否充分理解了相应的风险，对于金融机构而言，不仅难以确认，更难以证明。

事实上，手写风险告知条款不仅是一种有效的确认金融机构履行告知说明义务的方式，亦是监管机构对金融消费者承担“买者自负”责任的要求。例如，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条对认购风险申明书的内容作出了规定，其中第（四）项即要求“委托人在认购风险申明书上签字，即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件，并愿意依法承担相应的信托投资风险。”第十五条第一款更进一步要求委托人认购信托单位前，“应当仔细阅读信托计划文件的全部内容，并在认购风险申明书中签字，申明愿意承担信托计划的投资风险。”因此，金融消费者手写风险告知条款，不仅是明确认可卖方机构已经履行了告知说明义务，也是在履行其谨慎投资、买者自负的义务。

《民法总则》《合同法》均对“诚实信用原则”和“合同的效力”作出了规定。在金融消费者手写风险告知条款的行为合法有效的情况下，不应当否定该条款的效力。相应地，金融消费者应当根据该条款，承担相应的义务。否定金融消费者手写风险告知条款对金融消费者的约束力，可能导致其做出违背买者自负理念、违背诚实信用原则的行为，投机式地声称不了解投资的风险。

因此，建议以更加清晰地规定金融机构履行告知说明义务的标准，统一司法裁判的尺度，指引卖方机构的销售行为。同时，除非金融消费者能够证明其手写的风险告知条款无效的，否则应当认可金融消费者手写风险告知条款的效力。

建议卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据其过错的大小，向金融消费者承担相应的赔偿责任；金融消费者提出利息损失请求的，按照相应的同期同类存款基准利率标准计算。

《会议纪要（稿）》第76条规定了卖方机构因未尽适当性义务导致金融消费者损失的赔偿数额的确定方式。金融消费者实际损失的数额等于其为获取该金融产品服务而支付的金额与已收回部分的剩余金额之间的差额。而金融消费者主张利息损失的，应当区分不同情况进行处理，其中，预期收益率是重要的参考指标。

如前所述，《会议纪要（稿）》第72条将金融机构的适当性义务定性为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。金融机构违反适当性义务的，应当向金融消费者承担缔约过失责任。而缔约过失责任的成立，需要如下四项要件：（1）缔约人一方违反先合同义务，（2）相对人有损失，（3）违反先合同义务与损失之间有因果关系，（4）违反先合同义务人有过错。[1]该条规定直接将金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额，未以过错大小确认责任大小，实际上是否定了金融机构可以主张的与有过失抗辩。

实践中，虽然投资者遭受了损失，但这部分损失并非全部是卖方机构违反适当性义务所导致的，还有一部分是因为投资者自己未尽到相应的注意义务造成的。相应地，过往司法实践往往根据卖方机构与投资者各自过错的大小，区分双方责任的范围，要求卖方机构承担与其过错相适应的赔偿责任。

而预期收益率的约定仅是为了便于相关金融产品（服务）的财务计算，不具有法律强制意义。根据风险与收益相匹配的原则，仅有相应的高风险投资者才可能实现该预期收益。如果该金融消费者因不属于相应的高风险投资者，而不应承受相应的风险损失，则也不应当享有该风险对应的可能收益，即不应当以该预期收益率作为判断其可以期待的利益的标准。

因此，建议卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据其过错的大小，向金融消费承担相应的赔偿责任。如果金融消费者提出利息损失请求的，按照相应的同期同类存款基准利率标准计算。

建议明确由金融消费者举证证明卖方机构存在误导行为。

《会议纪要（稿）》第77条规定：“因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。”据此，在金融消费者故意提供虚假信息导致风险不匹配时，卖方机构可以免责。但该条规定未明确应当由谁举证证明卖方机构存在误导行为。

实践中，监管机构已经对卖方机构的推介、销售行为作出了严格的规定。如果卖方机构在推介、销售过程中存在误导行为，往往会留有相应的痕迹，例如推介的录音、录像材料，短信、微信的聊天记录，邮件沟通往来等。金融消费者应当有能力在一定程度上证明卖方机构存在误导行为。此外，理性的金融消费者本不应当相信卖方机构（一般情况下是卖方机构的部分销售人员）在非正式的推介、销售过程中作出了相关表述。而且从逻辑上而言，金融消费者证明有误导行为的难度，低于卖方机构证明没有误导行为的难度。

因此，为了引导金融消费者理性投资的文化，建议将该条中的“……但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。……”明确为“……但普通投资者能够举证证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。……”

感谢实习生胡翔洲对本系列文章的贡献。

[1] 参见韩世远著：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第134页。