作者：尤杨  赵之涵  马肖 朱志炜  高鹏宇  张树祥   金杜律师事务所

导语：

2019年8月6日，最高院民二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（下称“《会议纪要（稿）》”），向全社会公开征求意见。《会议纪要（稿）》对营业信托纠纷和金融消费者权益保护纠纷作出了专门的规定，将对营业信托纠纷案件的审理产生重大影响。作为长期代理营业信托纠纷案件的律师，我们切实感受到最高院对于此类案件的关注以及统一案件司法裁判思路和裁判标准的深刻立意。

在深表敬意的同时，我们结合代理相关案件时的切身体会，对《会议纪要（稿）》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”和第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中的部分条款提出了修改建议，以期能为《会议纪要（稿）》的完善定稿略尽绵力。鉴于篇幅较长，全文分为上中下三部分。

对于回购业务的性质，建议根据回购业务中各方主体签署的具体协议性质认定相关案由，不建议统一认定为金融借款合同纠纷。

根据《会议纪要（稿）》第89条的规定，在“出让+固定价款回购”的交易模式下，信托公司与出让方之间的纠纷，属于金融借款合同纠纷。在该案由下，信托公司与出让方之间的关系应当为：出让方作为借款人，向信托公司借款，到期返还借款并支付利息。[1]

实践中，“出让+固定溢价回购”交易下，有可能是仅为出让方提供融资，也有可能是向其他主体提供融资，或在此之外存在其他交易安排，存在“股转债”或“债转股”等可能。在仅为出让方提供融资时，各方真实意思表示系金融借款，而非转让回购标的物。相应的，信托公司与出让方之间的纠纷可认定为“金融借款合同纠纷”。但在其他交易模式下，情况较为复杂，不宜统一认定为“金融借款合同纠纷”。

例如：以股权作为转让回购的标的物为例，信托公司受让了出让方的股权后，向标的公司进行了增资，并参与标的公司的经营、管理。在资金使用上，部分资金通过增资进入标的公司，由标的公司使用，而非出让方使用。在退出方式上，信托公司除了由出让方回购（受让）全部股权外，还包括通过对标的公司的经营管理取得股东分红、向第三方转让股权、从标的公司减资、清算解散公司等。此种交易模式下，虽然也有“出让+固定溢价回购”的交易安排，但是出让方不是实际使用借款的借款方，“出让+固定溢价回购”只是其中一种退出安排。信托公司与标的公司、出让方之间的法律关系可能存在“股转债”或“债转股”等中间状态、信托公司有权行使股权权利，可能在信托公司与出让方之间因公司经营而发生的股东纠纷，也有可能在信托公司与标的公司之间发生股东与公司之间的纠纷。

根据我们的实务经验，此类交易模式普遍存在，“出让+固定溢价回购”只是相关交易安排中一部分内容，但不足以概括交易安排的全部内容。如果仅因为存在“出让+固定溢价回购”，就将信托公司与出让方之间的法律关系定性为金融借款合同纠纷，在实践操作中可能会发生“以偏概全”的可能，使得信托公司与出让方在“出让+固定溢价回购”之外的其他交易安排无法落实。

因此，建议对于信托公司与出让方之间仅存在“出让+固定溢价回购”，且出让方是资金实际使用方的，可认定为金融借款合同纠纷；对于其他交易模式的，应根据信托公司与出让方之间的真实意思表示及实际纠纷情况确定相应的案由，不宜统一认定为金融借款合同纠纷。

建议明确仅在优先级受益人与劣后级受益人之间关于补足义务的内部纠纷中，认定优先级受益人与劣后级受益人成立借款合同关系，且不影响优先级受益人、劣后级受益人与受托人之间的信托关系。

《会议纪要（稿）》第90条规定：“信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。”

实践中，常见的劣后级受益人对优先级受益人负有补足义务的情形有：（1）信托文件约定劣后级受益人在特定情形下负有追加信托资金、“补足”信托财产的义务；（2）信托文件约定劣后级受益人对优先级受益人有补足义务；（3）在信托文件以外，劣后级受益人与优先级受益人签署差额补足等协议，约定劣后级受益人负有差额补足义务。

基于文义解释，该条规定应仅适用于信托文件约定劣后级受益人对优先级受益人有补足义务情形。同时，受益人之间法律关系的定性不应影响委托人/受益人与受托人之间的信托关系，更不能因此否认信托合同、信托关系的效力，也不能因为“借款合同关系”的定性而将信托财产认定为劣后级受益人“实际所有”。信托财产具有独立性，信托财产不是劣后级受益人的财产，也不可被劣后级受益人的债权人强制执行。否则将与《信托法》的规定相抵触，动摇信托制度的根基。

此外，该条规定的表述亦值得商榷：第一，“优先级受益人以资金认购信托计划份额”的表述可能不够严谨。在营业信托中，虽然委托人和受益人往往是同一主体（自益信托），但签订信托合同、认购信托计划份额的是委托人，不是受益人。只有在自益信托中才可对信托委托人和信托受益人不加区分地课以同样的权利义务，他益信托则不能混淆委托人和受益人的区别，信托合同无法给信托受益人设置义务；第二，优先级委托人（受益人）认购信托计划份额之后，受托人（代表信托计划）以信托资金认购，而非优先级委托人（受益人）以资金认购了相关资产；第三，劣后级受益人“补足”的前提是优先级受益人按信托文件约定的分配顺序，在清算分配后，所获金额与其本金及预期收益之间存在差额。并且，清算分配并非只有“到期”可以触发，信托也可能因提前终止而清算。因此，从顺序上看，该规定关于“清算分配”和“负有补足义务”的两句表述应互换位置。“到期”建议改为“分配清算”更为恰当。

因此，建议将该条修改为：“自益信托的信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级委托人以资金认购信托计划份额，受托人以信托财产认购股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划的受益权份额，劣后级受益人对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利，负有在信托清算分配后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。但不影响委托人、受益人和受托人之间的信托关系及信托计划的法律效力。受托人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。”

建议增加一条，规定“在自益信托的信托文件之外，劣后级受益人对优先级受益人达成差额补足的约定，优先级受益人与劣后级受益人之间成立债权债务关系；如果不存在其他无效的事由，优先级受益人要求劣后级受益人履行差额补足义务的，人民法院应予支持”。

如前所述，《会议纪要（稿）》第90条仅适用于信托文件中约定了劣后级受益人对优先级受益人负有差额补足义务的情形，不适用于在信托文件以外，约定劣后级受益人对优先级受益人负有差额补足义务的情形。

信托文件之外的差补协议往往是优先级受益人与劣后级受益人自行协商达成，受托人对此并不知情，也不参与协议的缔结过程。作为优先级受益人与劣后级受益人双方意思自治的体现，差补协议约定了劣后级受益人对优先级受益人所负债务的核心条款：（1）债权债务金额的计算方式，即“优先级受益人所获分配金额与约定金额的差额”；（2）债务履行的期限和条件，即清算分配后，优先级受益人“所获分配金额低于约定金额”时，劣后级受益人应当对差额部分进行补足。

我们认为，差补协议是双方之间债权债务的确认协议，而非借款协议。债权人是优先级受益人，债务人是劣后级受益人，在约定的履行条件成就后，劣后级受益人即当履行差补义务，优先级受益人有权依据差补协议向劣后级受益人主张。

《会议纪要（稿）》虽然未对该种情形作出规定，但这种情况实在是非常多见，我们理解这种情况其实也属于第90条本来想讨论的问题范围，如能承第90条的规定再拓展一下内容，更能增益第90条规定的适用范围。

因此，建议在《会议纪要》中增加相关规定。如规定：“在自益信托的信托文件之外，优先级受益人与劣后级受益人之间约定劣后级受益人对优先级受益人负有差额补足义务，人民法院应当认定双方之间成立债权债务法律关系。如果该约定不存在其他无效事由，优先级受益人要求劣后级受益人履行差额补足义务的，人民法院应予支持。”

建议明确仅在第三方向信托公司（代表信托计划）提供增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，该第三方与受托人（代表信托计划）之间成立保证合同法律关系；不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依据合同约定的内容确定相应的责任承担。

《会议纪要（稿）》第91条规定：“当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。”

实践中，第三方既可能是向信托计划资金端的受益人直接提供增信措施，也可能是向信托公司（代表信托计划）提供增信措施。在信托法律关系下，受益人持有的受益权不是债权，其最终能否实现预期收益，存在不确定性。因此，第三方直接向受益人提供增信措施，缺乏明确的主债权，与现有法律框架下的保证交易结构不符，不应当成立保证法律关系。因此，建议《会议纪要（稿）》第91条明确为第三方向信托公司（代表信托计划）提供的增信措施。

此外，第三方向信托公司（代表信托计划）提供的增信措施，除了可能构成保证担保外，亦有可能构成债务加入。例如，在（2018）最高法民终867号案中，最高院即认定该案中的第三方回购构成债务加入。最高院认为：“保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。……在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”

因此，建议明确《会议纪要（稿）》第91条为“第三方向信托公司（代表信托计划）提供差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定双方之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担；不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。”

建议增加对第三方向信托计划资金端的受益人直接提供增信措施的效力认定规则。

实践中，在结构化的金融产品中，第三方直接向优先级受益人提供增信措施亦较为常见。例如，第三方承诺对受益人的本金及预期收益提供差额补足，或者第三方承诺到期受让受益人持有的受益权。在出现了相应的风险后，第三方可能主张该增信措施不符合公司对外担保的要件，应属无效；或该增信措施构成第三方提供的刚兑承诺，违反监管规定，损害社会公共秩序，应属无效等。

如前所述，《会议纪要（稿）》第91条将第三方增信文件认定为保证合同的规定，我们理解仅能适用于第三方在资产端向信托计划提供增信的情形，不适用于第三方在资金端向受益人提供增信措施的情形。因此，建议增加对第三方向信托计划资金端的受益人直接提供增信措施，应当根据双方的真实意思表示判断其性质和效力的规定。就该等增信措施的性质，不仅可能构成保证担保，亦可能构成独立的合同义务。而如果该等增信措施不存在其他无效事由，不应仅以其违反监管规定为由而认定无效。

[1] 参见人民法院出版社编著：《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（上册）》，人民法院出版社2019年版，第233页。