作者:尤杨  赵之涵  马肖 朱志炜  高鹏宇  张树祥   金杜律师事务所

导语:

在上一篇文章《对〈九民纪要(稿)〉的修改建议:关于营业信托及金融消费者部分(上)》中,我们结合代理相关案件时的切身体会,对“回购业务的性质”“优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定”和“增信文件的性质认定”部分提出了几点建议。本文就《会议纪要(稿)》中有关“保底和刚兑承诺无效”和“信托中受托人的举证责任”部分提出一些修改建议,以供参考。

  1. 建议依据《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条的规定,确定金融机构为受益人提供的保底承诺无效后,当事人应当承担的法律责任。

根据《会议纪要(稿)》第92条的规定,金融机构为受益人提供的保底承诺构成保证担保;该保证担保无效。金融机构应当根据担保法司法解释第七条、第八条的规定,向受益人承担责任;金融机构承担责任后,可以依据担保法司法解释第九条的规定,向债务人或反担保人追偿。

我们理解,金融机构提供的保底和刚兑承诺应当认定为无效。但是金融机构提供保底和刚兑承诺,不构成保证担保,不应当按照担保法司法解释的相关规定处理

首先,如果适用担保法解释第七条、第八条、第九条的规定处理保底和刚兑承诺无效后各方的责任,本质上是“击穿”信托法律关系,认为在受益人与“融资方”之间直接成立了债权债务关系,即受益人是“出资方”,是债权人;“融资方”是债务人;金融机构是担保人。这一裁判思路,在本质上否定了信托法律关系。但事实上,在信托的交易结构下,受益人与金融机构之间成立了信托关系,并不与“融资方”成立债权债务关系。受益人在信托关系项下的获取信托利益的权利,本质上是一种“投资-收益”行为。受益人的预期收益最终能否实现存在不确定性,在法律性质上,不应成为保证法律关系项下的主债权。

其次,《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”正如最高院在(2018)最高法民终867号案中所言,保证人提供保证担保,是为了债务人的利益。但金融机构提供保底承诺的目的是基于其自身的需要,如补足市场对其管理能力的怀疑、避免信用风险、维系客户关系等,而非为了债务人的利益,即金融机构提供保底和刚兑承诺并非为了担保所谓的“融资方”义务的履行。《信托法》及监管要求命令禁止金融机构保本保收益,如果适用担保法司法解释对此类条款进行解读,其效果反而是部分认可了金融机构进行保本保收益的效力,在一定程度上实现了刚性兑付要求。

最后,根据《担保法》和担保法司法解释的规定,在保证的交易架构下,保证人有权在其履行保证责任的范围内,向债务人追偿。金融机构为了履行其保底和刚兑承诺,在资金端可能向受益人支付本金和预期收益,也可能只支付本金。但无论如何,金融机构在资产端均可根据其与交易对手的约定,要求履行相应的义务。以信托贷款为例,借款人最终偿还的金额,可能包括借款本金、利息、罚息、违约金、迟延履行期间债务利息、信托公司实现债权的费用等。交易对手履行的义务,不因金融机构是否刚性兑付而有所变化。一般情况下,交易对手需要偿还的金额,也高于受益人的本金和预期收益的金额。

因此,我们认为金融机构向受益人提供的保底和刚兑承诺的法律性质不属于保证担保。有关条款因违反《信托法》禁止性规定而应当归于无效。该保底和刚兑承诺被认定为无效后,如果该约定无效不影响合同其他部分的效力,应当认定为部分无效。如果因保底和刚兑承诺条款无效而导致投资人主张因此造成其认购信托产品的意思表示不真实、存在重大误解等情形的,可以在《合同法》框架内予以解决,可依据《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条的规定确定相应法律责任的承担。

  1. 建议明确规定委托人和受托人举证责任的范围。

《会议纪要(稿)》第94条规定:“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益,受托人不能举证证明其已经履行了法定或约定的受托人义务的,对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求,人民法院应予支持。”据此,在处理委托人与受托人的纠纷时,受托人应当从“募”“投”“管”“退”等方面,证明其全面履行了信义义务,否则就应当承担举证不利的后果。

举证责任的分配具有法定性,在无特殊规则适用的情况下,即“除法律、司法解释对举证责任分配有明确规定的外”,法官只能根据《民诉法解释》第九十一条的规定,在对民事实体法规范进行类别分析的基础上,识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨害规范,确定举证责任的负担。[1]《信托法》《民事诉讼法》及相关司法解释未规定处理委托人与受托人之间的纠纷时,应当采取“举证责任倒置”的规则。因此,不宜通过会议纪要的方式,改变举证规则,加重信托公司举证义务

此外,《信托法》对于受托人的信义义务,仅作出了原则性规定,没有明确的标准。如果要求受托人在诉讼中全面证明其已经履行了法定或约定的受托人义务,受托人的举证亦恐难以周延

最后,委托人过轻的举证责任,可能会造成滥诉的后果。一方面,在个案中,因《民事诉讼法》要求法院按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。如果受托人就其与委托人之间的纠纷,均从“募”“投”“管”“退”各个方面全面举证,可能也会大大加重法院的审查证据、审理案件的负担。另一方面,委托人购买资产管理产品,本身就是一种投资行为,面临着多种多样的风险,遭受损失亦属正常。如果委托人承担过轻的举证责任,而无需证明受托人存在违反信义义务的行为、受托人存在过错、受托人的行为与委托人的损失之间存在因果关系,则可能造成委托人滥诉的后果

因此,建议不宜完全将相应的举证责任倒置,应当明确规定委托人和受托人的举证责任的范围。委托人除应当证明损害的发生外,仍应当在一定程度上对受托人存在未履行义务的行为、存在过错、以及相应的因果关系等承担举证责任。委托人不能仅概括性地主张受托人存在未履行义务的行为,而应当明确地主张受托人的哪些行为不符合法律规定或信托文件约定,并承担一定的举证责任。在此基础上,由受托人针对委托人的主张进行相应的抗辩,并举证证明其行为符合法定或者约定的要求。

  1. 建议明确规定受托人应当根据其过错大小向信托财产承担赔偿责任。

如前所述,《会议纪要(稿)》第94条规定,受托人存在未履行法定或者约定的义务,对委托人要求其应当承担相应赔偿责任的诉讼请求,人民法院应予支持。据此,如果受托人未履行义务,应当直接向委托人承担相应的赔偿责任。

根据《信托法》的有关规定,受托人的信义义务,可以分为忠实义务和善管义务。但无论受托人违反忠实义务还是善管义务,均应当向信托财产承担相应的责任。例如,《信托法》第二十六条即规定,受托人利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。再如,《信托法》第二十七条、第二十八条规定,受托人违反忠实义务的行为造成信托财产损失的,应赔偿信托财产的损失。实践中,信托计划存续期内,如果受托人直接向某一委托人/受益人承担赔偿责任,可能造成第三人的损失

例如:在结构化的证券投资类信托中,不同层级的受益人应当根据其分配顺序获得分配。如果受托人的不当行为给信托财产造成损失的,应当向信托财产进行赔偿后,再根据分配顺序向受益人进行分配。如果某一层级的受益人单独起诉信托公司,并按照信托财产受到的全部损失主张信托公司直接向其进行赔偿,会导致其他层级的受益人权益受损,或者导致信托公司就同一不当行为给信托财产造成的整体损失,重复向不同受益人进行赔偿的后果。

再例如:税务机关要求受托人(代表信托计划)承担代扣代缴税费的义务,扣缴基础往往以信托财产的整体投资收益为基础。如果受托人直接向委托人承担了赔偿责任,则税务机关可能无法收取相应的税费。

此外,《会议纪要(稿)》第94条仅规定受托人应当承担相应赔偿责任。就该相应赔偿责任的范围,有可能会被理解为是与委托人所主张的范围一致。对此,无论是忠实义务还是善管义务,均要求受托人有过错并因此给信托财产造成损失作为赔偿条件。故受托人应当仅对其过错负责,受托人责任的范围应限定为“与受托人过错相应的赔偿责任”。

因此,建议将“对委托人要求受托人应当承担相应赔偿责任的诉讼请求,人民法院应予支持”修改为“对委托人要求受托人根据其过错的大小,向信托财产承担相应赔偿责任的诉讼请求,人民法院应予支持”。

 

[1] 参见沈德咏主编,最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第316~317页。