作者:罗华 孙裕吉 贺子仪

2019年3月,美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States ,简称“委员会”或 “CFIUS”)做出决议,要求某中国企业放弃并出售对美国某社交应用软件的控制权。2019年4月,CFIUS要求另一家中国企业出售其在美国健康技术初创企业的控股股权。这些举措再次让CFIUS这个“神秘”的组织进入公众的视野。何为CFIUS?为什么CFIUS对中国企业赴美投资如此重要?在特朗普总统当政后,CFIUS的最新立法对中国企业赴美投资又有怎样进一步的影响?本文对这些问题作出解答。

一、何为CFIUS?

美国外国投资委员会(CFIUS)由来自九个部委的领导组成,由财政部牵头,另外包括司法部、国土安全部、商务部、国防部、外交部、能源部、美国贸易代表办公室、以及科技政策办公室,另外还有五个观察部门。CFIUS只有权限审查法律规定的“可管辖交易”(“covered transactions”),以判断该项交易是否对美国国家安全构成不利影响。传统上“可管辖交易”一般包括外国人(或组织)(统称“外国人”)投资收购美国企业而可能导致美国企业被外国人产生控制的交易。2018年8月颁布的《外国投资风险审查现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act,简称“FIRRMA法案”)扩大了CFIUS的管辖权,使某些不涉及控制权转移的外国投资也受到监管。

二、FIRRMA带来了哪些重要变化?

1、扩宽委员会可以审查的交易类型

在FIRRMA法案生效之前,CFIUS只能审查会导致外商“控制”一家美国企业的兼并、收购,但是最新通过的FIRRMA法案建立了五种新的交易类型同样接受CFIUS的管辖:

  • 任何由外商主导或者有外商参与的可以导致外商对美国企业产生“控制”的合并、收购和接管(包括以合资企业形式进行的前述交易);
  • 任何由外商购买或者承租的坐落在或者部分靠近美国军方或者其他具国家安全敏感性的设施的私人或公共不动产;
  • 任何在以下几个领域对与其非关联的美国企业的投资:(1)拥有、运营、制造、提供为关键基础设施或为其提供服务;(2)产生、设计、测试、生产、制造或者开发关键技术;(3) 保留维护或搜集美国公民敏感的个人信息从而可能威胁到美国国家安全的;
  • 外商投资者在美国企业中现有权益变动从而可能导致外商对该企业产生“控制”或导致上述第3点所描述的投资;
  • 任何其他旨在规避CFIUS监管的交易、转让、协议、安排及构架。

值得注意的是,FIRRMA明确豁免对外国投资人作为有限合伙人的某些基金投资项目的审查,只要基金全权由美国管理人管理,外国投资人不能直接或者间接(例如通过顾问委员会的席位)控制基金的重大决策和接触重要的非公开技术信息。

2、增加委员会可以考量的因素

在决定国家安全风险方面,FIRRMA法案增加了一些CFIUS可以考量的因素:

  • 该交易是否牵涉到一个被特别关注的国家,它有获得某种关键技术或基础设施的战略目标,而这种技术或基础设施将影响美国在与国家安全有关的领域的领导地位的;
  • 一个外商或政府通过对于同种资产或是科技的交易产生积累效应所导致的“控制”;
  • 参与交易的外商是否有不遵守美国法律的记录;
  • 该交易是否会影响美国达到国家安全要求的能力;
  • 该项交易是否有可能暴露个人或者关于美国公民的敏感性数据;
  • 该项交易是否会加重或者创造新的美国网络安全隐患或者允许外国政府获得能够参与针对美国的恶性网络活动的新能力。

三、FIRRMA的试点计划(Pilot Program)

除了部分条款即时生效,FIRRMA法案中规定大部分条款要等到CFIUS公开宣布其实施细则,包括人员机构和资源各方面就绪之后才会生效(最迟不超过法案通过后的18个月)。然而,FIRRMA颁布后仅两个月不到,美国财政部就于2018年10月10日发布了《试点计划》,部分实行FIRRMA法案中的条款。试点计划要求受其管辖的“试点计划可管辖交易”(“pilot program covered transaction”)需强制向CFIUS提供简要报备(mandatory declaration)。在试点项目生效以前,所有的CFIUS可管辖交易都是自愿报备的。

试点计划交易包括任何导致外国人取得下述 “试点计划企业”的控制权的交易,包括以合资方式进行的交易:

  • 被投资美国企业生产、设计、试验、制造、组装或者开发“关键技术(Critical Technology)”;以及
  • 该关键技术被该美国企业运用(或者由美国企业设计用于)在试点计划指定的27个产业中(“试点计划产业“)(详见下述)。

附合上述条件的美国企业被称为“试点计划企业”(“pilot program U.S. business”)。

除了上述的导致外国人获得试点计划企业控制权的交易,试点计划交易还包含下述“试点计划可管辖投资”,就是指外国人虽然没有获得试点计划企业的控制权,但却取得该试点计划企业下述权利的非被动类交易:

  • 可以获知该试点计划企业拥有的任何重要非公开技术信息;
  • 担任或者提名该试点计划企业董事会成员或观察员 (或类似机构) 的权利;
  • 以行使投票权以外的方式,参与该试点计划企业有关关键技术的实质性决策(包括根据《出口管制改革法》第1758条指定为新兴技术)。

1、什么是“关键技术”?

“关键技术”包括:

  • 受《国际武器贸易条例》”(International Traffic in Arms Regulations)管辖的武器技术;
  • 受美国《出口管制条例》(Export Administration Regulations)管辖的军民两用技术;
  • 核能技术以及核设备与物质的进出口相关的核技术;
  • 特定的有毒物;以及
  • 由《出口管制改革法》(Export Control Reform Act)规定的“新兴和基础性技术(Emerging and Foundational Technologies)”。

需注意的是,“新兴和基础性技术”的定义依法应由美国商务部在出口管制相关法规的框架下做出。然而,由于《出口管制改革法》相关立法尚未完成,“新兴和基础性技术”尚未被明确定义,因而目前尚无法确认许多投资交易是否涉及“关键技术”。从商务部近期相关法规的征求意见稿可以看出,目前受关注的技术包括人工智能、大数据、自动驾驶、机器人技术等。

2、试点计划产业

试点计划指定的27项产业包括:

  • 飞机制造;
  • 飞机发动机及发动机零部件制造;
  • 氧化铝精制及原铝生产;
  • 滚珠与滚柱轴承制造;
  • 计算机存储设备制造;
  • 电子计算机制造;
  • 导弹和航天飞船制造;
  • 导弹和航天飞船推进装置及推进装置零部件制造;
  • 军用装甲车、坦克及坦克部件制造;
  • 核能发电;
  • 电池和储能电池制造;
  • 光学和镜头设备制造;
  • 其他基础非有机化学制造;
  • 其他导弹和航天飞船零件及设备制造;
  • 石油化学产品制造;
  • 粉末冶金零件制造
  • 电力、配电、特种变压器制造;
  • 主电池制造;
  • 广播、电视及无线通讯设备制造;
  • 纳米技术研发;
  • 生物技术研发;
  • 铝的二次冶炼和合金化;
  • 搜索、探测、导航、制导、航空和航海系统及仪器制造;
  • 半导体芯片及相关设备制造;
  • 半导体机械制造;
  • 存储电池制造;
  • 电话设备制造;
  • 汽轮机及汽轮发电机组制造。

3、申报程序

本次试点计划改变了过去CFIUS一贯遵循的自愿申报方式,试点计划对满足上述申报条件与“关键技术”有关的交易实行强制申报(Mandatory Declaration)。但只有满足试点计划所有条件的交易才适用强制申报。多数交易是不被试点计划涵盖的,仍然适用自愿申报方式。

强制申报程序下,交易双方必须在交易交割前至少45天递交简版申报材料。简版申报仅需要项目的基本信息(比如交易方、标的、交易内容、外国投资人的控制人等信息),文件长度较短,是交易方在为递交正式书面备案和全面审查投入巨大成本和精力之前的一个替代方案。CFIUS在收到简版申报文件的30天内可以告知交易方审查通过,或要求交易方递交一个正式的书面备案,或者在交易方不配合的情况下单方面进行交易的审查。目前试点计划尚未包括任何关于自愿申报的程序。

“试点计划”于2018年11月10日生效并持续至2020年3月5日,此后将由正式法规代替。

结语

如上所述,FIRRMA法案的通过以及试点计划的实行正式赋予了CFIUS更大的权力。对于CFIUS审查的担心和考量常常成为中国投资人决定是否进行交易的门槛问题。在实践中,有不少切实可行的CFIUS策略,包括合理构架交易避免雷区,寻找合适美国本土合作方,主动向CFIUS提出缓解方案等等,可以降低甚至消除CFIUS所带来的不确定性。因此,对于某些在战略和政治上的敏感交易,我们建议中国企业在赴美投资前,及早咨询有丰富跨国并购经验的律师,制定可行的CFIUS战略,以促进交易的顺利进行。