作者:景云峰 李政浩 孙兴 李慧斌 公司业务部 争议解决部 金杜律师事务所

引言

为了应对国际形势的变化与挑战,我国正在全面加快推进涉外领域立法。其中,以反制裁、反干涉、反制长臂管辖为核心的中国反制法律体系建设受到广泛和高度的关注。本文拟对中国近期公布的反制措施及最新立法动态进行总结分析,并从合规经营、防范风险的视角面向企业提出建议。

一、外交部公布的制裁措施

我国政府为了捍卫国家主权、安全、发展利益,自2020年3月18日至2021年3月27日期间,由外交部发言人先后11次宣布对美国、加拿大、英国及欧盟的有关人员和实体进行制裁(详见附件:外交部宣布中方反制措施列表)。制裁措施主要包括:禁止受制裁的相关人员及其家属入境中国内地及香港、澳门特别行政区;限制他们及其关联企业、机构同中国进行往来;冻结其在华财产。除此之外,还禁止中国公民及机构同上述人员交易或同上述实体往来。

  • 影响与应对

根据上述外交部发言人宣布的反制措施可知,被列为制裁对象的境外实体及人员将无法开展对华经贸活动,与此同时中国企业也被禁止与其进行交易。虽然现阶段并未明确违反上述反制措施的法律责任,但是从严格合规守法经营的原则出发,建议中国企业应当尽快根据上述反制措施要求,调整和完善既有以及将来的合作方(包括但不限于上游供应商、下游客户、交易对象、技术研发合作方等)资信评审及引入管理制度,特别是应当及时更新有关受限实体筛查清单,以最大限度避免未来可能发生的法律风险与商业风险。

二、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》

2021年1月9日,经国务院批准,商务部发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(商务部令2021年第1号,下称“《阻断办法》”)。权威专家表示,出台《阻断办法》表明了中国政府反对外国法律与措施不当域外适用的严正立场,提供了保障企业合法权益的救济渠道,也有相关媒体将其称之为“中国反制的重磅炸弹”。

根据《阻断办法》第二条的规定,本办法针对外国法律与措施的域外适用,并且该域外适用违反了国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。值得关注的是,《阻断办法》尚未明确如果某国因出口管制或制裁措施限制中国境内实体之间进行交易时,能否适用《阻断办法》。《阻断办法》发布当天,权威专家在答记者问时表示,《阻断办法》适用情形通常被称之为“次级制裁”[1]。结合有关学者的观点以及立法本意,我们倾向认为《阻断办法》应当仅适用于外国次级制裁相关法律与措施。

除此之外,《阻断办法》第五条规定了中国公民、法人或者其他组织法定报告义务,在第七条至第九条中还规定了禁令发布、禁令遵守和禁令豁免等系列制度,针对未按照规定如实报告或不遵守禁令的情况设置了相应的处罚条款,以此促使相关主体能够更好地遵守和运用《阻断办法》,反制外国法律和措施的不当域外适用。

  • 影响与应对

根据《阻断办法》第七条、第八条等相关规定以及主管部门的说明,《阻断办法》规定的禁令适用于中国实体,因此中国企业应当高度关注和重视业务经营中可能涉及外国法律和措施不当域外适用的情形,以及中国政府发布的禁令等措施,避免合规风险。此外,《阻断办法》第九条第二款还同时规定:根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向中国法院提起诉讼,要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。根据主管部门的说明,该获益当事人可以是外国实体。由此,建议有关外国企业在开展对华经贸活动时也应关注和重视《阻断办法》可能带来的影响。

三、《不可靠实体清单规定》

2020年9月19日,商务部根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国国家安全法》等有关法律颁布了《不可靠实体清单规定》(商务部令2020年第4号)下称“《规定》”。

首先,外国实体是否会被列入不可靠实体清单,将综合考虑以下因素:

  1. 对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度;
  2. 对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度;
  3. 是否符合国际通行经贸规则;
  4. 其他应当考虑的因素。

其次,根据《规定》第十条,对于列入不可靠实体清单的外国实体,由中央国家机关有关部门组成的工作机制可以采取以下措施:

  1. 限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动;
  2. 限制或者禁止其在中国境内投资;
  3. 限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境;
  4. 限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格;
  5. 根据情节轻重给予相应数额的罚款;以及
  6. 其他必要的措施。

此外,《规定》第十二条还规定:有关外国实体被限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动,中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实体进行交易的,应当向工作机制办公室提出申请,经同意可以与该外国实体进行相应的交易。

  • 影响与应对

根据上述《规定》的有关内容可知,有关外国企业一旦被列入不可靠实体清单,必然导致其在短期内很难继续开展对华相关的外贸活动,正在推进中的交易投资项目也将受到严重影响。虽然截至目前不可靠实体清单尚未公布,但是从应对当前国际形势变化与挑战的需要考虑,不排除工作机制会在加快完善内部对接机制的基础上,于近期推出我国第一批不可靠实体清单的可能性。因此,建议外国企业应当在近期高度关注中国反制措施及相关立法动态,严格遵守中国有关法律法规要求,并根据需要提前考虑合规应急预案。

四、具有反制效果的最新立法动态

除上述直接性反制措施之外,我国近年在进出口领域还集中出台了一系列体现了“对等原则”及带有间接性反制效果的法律法规。例如,2020 年 12 月 1 日正式实施的《中华人民共和国出口管制法》、2019年8月28日商务部调整后的《中国禁止出口限制出口技术目录》。例如,《出口管制法》的如下相关条款规定:

  1. 第48条明确了“对等原则”,即对滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的国家和地区对等采取措施;
  2. 第44条规定了“域外适用效力”,可以对发生违法行为的境外实体进行依法处理并追究相应的法律责任;
  3. 第18条规定了“管控名单”制度,明确禁止中国出口经营者与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。

其次,随着近年国家安全问题日益受到重视,特别是继2014年习近平总书记提出树立总体国家安全观的指示后,2021年3月公布的《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》[2]第十五篇明确作出规定:“坚持总体国家安全观,实施国家安全战略,维护和塑造国家安全,统筹传统安全和非传统安全,把安全发展贯穿国家发展各领域和全过程,防范和化解影响我国现代化进程的各种风险,筑牢国家安全屏障。”由此分析,国家安全也会成为未来完善中国反制法律体系时不可忽视的重要视角之一,建议中外企业应当加以关注和重视。

结语

鉴于未来一段时期企业所面临的外部环境仍将复杂多变,因此需要在防范境外制裁合规风险的同时,时刻关注中国反制立法动态以及陆续公布的具体反制措施,不断树立底线思维意识,及时对现有合规内控制度进行升级改造,以适应当前局势发展需要。

感谢实习生闫璐对本文的贡献

[1] 参见《保护正当合法权益 维护国际经贸秩序——权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>答记者问》,http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202101/20210103029706.shtml 参考

[2] http://www.gov.cn/xinwen/2021-03/13/content_5592681.htm