作者：程世刚 朱琳 王帅 金杜律师事务所
前言
近几年光伏、风力等新能源发电项目装机容量迎来爆发性增长，伴随而来的是，与新能源发电项目相关的建设工程施工合同纠纷日渐增多。对于新能源发电项目的承包人未依约建设项目的，发包人有权解除合同并要求承包人赔偿损失。此种情况下，由于目前我国对新能源项目有各种补贴政策，并且新能源发电项目建成后可以取得电费收入，如何认定发包人的损失范围是此类纠纷在司法实践中亟需解决的问题。我们结合及我们的实践经验，对此问题进行分析和探讨。
关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“新能源工程建设项目中发包人可主张的损失赔偿范围辨析——甲新能源公司与乙集团公司、丙电气公司等光伏项目建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。
一、新能源工程建设项目中，承包人违约导致发包人解除总承包合同时，发包人可考虑的索赔范围
在发包人依据法定条件或约定条件单方解除新能源项目工程建设合同时，往往意味着承包人存在着较为严重的违约行为，因此发包人在单方解除新能源项目建设工程合同时，通常会要求承包人承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿经济损失等。新能源项目工程建设合同解除后，发包人因承包人的违约行为遭受的经济损失如何索赔，以及法院、仲裁机构对该索赔事项如何处理，目前的裁判观点并不一致，值得进一步分析和探讨。
根据我们的实践经验，发包人可能主张的索赔范围主要包括：（1）因承包人违约而导致发包人在工程施工期间产生的直接损失，如因已完成工程的质量问题导致的修复费用，另行委托第三方完成剩余工程产生的额外工程费用等。（2）发包人与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失，如因承包人逾期竣工导致增加的工程监理费用、设备租赁费用等。（3）除上述两项实际损失外，发包人还可主张因承包人违约导致发包人产生的可得利益损失。在新能源项目总承包合同解除情况下，发包人可主张的可得利益损失主要包括，因逾期竣工导致财政补贴减少或者取消而形成的财政补贴损失，因逾期竣工或者工程质量问题导致发电量减少而形成的发电收入损失等。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《合同法》第九十七条、第一百一十三条等规定，结合实践中经常发生的争议，总体上我们认为，新能源项目建设总承包合同解除后，发包人因承包人违约而造成的损失应予全部赔偿，该等损失既包括实际损失，也包括可得利益损失。
司法实践中，对于实际损失争议较少，只要发包人能够证明损失实际发生，承包人的违约行为与发包人的实际损失存在因果关系，那么法院或者仲裁机构一般会支持发包人的实际损失赔偿请求。对于可得利益损失，由于较难界定，因此是否必然纳入赔偿范围，实践中存在不同观点，下文进行重点分析与梳理。
二、新能源项目总承包合同中发包人的可得利益损失具体内容
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号，以下简称《民商事合同指导意见》) 第九条对于可得利益损失进行了界定。《民商事合同指导意见》第九条规定：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”
根据上述《民商事合同指导意见》第九条的规定，建设新能源项目主要用于发电并通过销售电力取得收入，因此由于承包人违约而造成发包人的可得利益损失主要表现为发包人的生产利润损失，即发包人的发电收入利润损失。此外，由于新能源项目的清洁能源特征，国家鼓励新能源项目建设发展，因此涉及众多的国家与地方政府补贴，发包人的可得利益损失显然也包括政府补贴内容。
尽管《合同法》与《民商事合同指导意见》均明确规定违约方的损失赔偿范围包括可得利益损失，但是在司法实践中法院能否支持发包人的可得利益损失受到多方面因素影响，下面尽可能进行梳理和分析。
1.发包人的发电收入利润损失
如上所述，违约方应当赔偿守约方的可得利益损失，发包人的发电收入利润损失属于可得利益损失。但是司法实践中发包人如何举证其发电量和相应损失，则存在一定难度，根据我们的实践经验，我们进行了如下梳理。
首先，发包人可以主张按照合同约定的计算方式，依约计算发电量及损失。发电量损失的计算比较复杂，司法实践中又缺少公允的标准，当事人举证也存在较大困难，因此如果双方当事人在签署总承包合同时，能够约定具体赔偿发电量损失的金额，或者明确约定发电量损失的计算方法，不仅可以优先使用此方法来计算可得利益损失，还将大大减轻当事人诉累，也有利于提高司法裁判效率。例如，在青海省高级人民法院审理的（2018）青民终81号案件中，案涉《4.5MW纯低温余热发电工程总包合同》第6.1.2条约定：“如果每小时吨熟料发电量低于30kmh/t.cl以下，乙方愿以其垫资的壹仟万赔偿甲方”，青海省高级人民法院直接依据当事人约定的上述损失计算方法，将1000万元垫资款认定为违约赔偿款，并判定归发包人所有。
当然，合同中约定的发电量损失赔偿金额或者计算方式在法律性质上极有可能被认定为违约金，根据上述规定，在约定的违约金过高或过低时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。
其次，实践中常见由于总承包人提供、安装的电力设备（如光伏组件、风机叶片等）或者整体工程的质量问题导致发包人损失，就电力设备本身是否存在质量问题，质量问题是否会导致发电量减少以及损失的具体金额问题，发包人很难自行举证，需要专业人员运用专门知识和技术进行判断，因此发包人需要申请法院或者仲裁机构进行司法鉴定。
在最高人民法院审理的“吉林某风力发电有限公司、江苏某重工科技有限公司买卖合同纠纷案”中（〔2017〕最高法民终845号）中，最高人民法院认为涉案风力发电机组存在质量问题导致买受人发电企业相应的发电量损失应作为可得利益损失，风力发电机组的发电量固然受电力行业部门的限电指标、发电厂自身的产能设置及管理、维护措施、风场的风力等多种主、客观因素影响，但上述因素与涉案风力发电机组故障因素对发电企业发电量的影响如何区分属于专门性问题，需经鉴定确认，一审判决对于发电企业发电量损失鉴定申请不予准许不当，据此撤销一审判决发回一审法院重审。可见，发电量减少与特定主体行为之间的关联性作为技术问题，极有可能需要鉴定解决。
最后，除了工程质量问题导致发包人损失外，发包人还可能就工程延期问题主张发电利润损失。就此，发包人可以提供并网发电后的同期发电量、公司财务报表或者审计报告等发包人经营与财务证据材料，并依据“电费利润损失=损失电量×（核定电价-单位电量发电成本-单位电量税金及管理费）”公式来主张发电利润损失。但需说明的是，由于发电量受各种主客观因素影响较大，并且关于发电量损失相关纠纷争议在近年才较为频繁出现，缺乏较为统一公允的适用标准，因此裁判机关对发电量损失的认定较为谨慎严格，对于发包人自行计算并主张的发电量损失，法院一般比较谨慎。因此，我们建议即使能够举证证明并自行计算发电利润损失，发包人也应尽量通过司法鉴定的方式确定，并以鉴定意见作为主张损失的依据。
需说明的是，依据守约方的可得利益损失不能超过合同完全履行后守约方可以获得的利益这一基本法理，最高人民法院在《民商事合同指导意见》第九条也明确可得利益损失是指各项“利润”损失，因此在计算发电量损失时应扣除各类维护费用、人员工资、各类税费等成本，以损失的发电利润作为计算依据。
2.发包人的补贴损失
所谓财政补贴，是指国家为了某种特定需要，通过财政分配，向企业或居民提供的无偿性补助支出。根据《中华人民共和国可再生能源法》（2009年修订）等相关规定，可再生能源发电项目的上网电价由国务院价格主管部门根据不同类型可再生能源发电的特点和不同地区的情况确定并公布。可再生能源的上网电价由两个部分组成，一部分是常规能源发电平均上网电价（主要指脱硫燃煤标杆上网电价），剩余差额部分由在全国范围对销售电量征收可再生能源电价附加予以补偿，具体操作上是将征收的可再生能源电价附加收入通过设立可再生能源发展基金形式发放给发电企业，并体现在电价上。因此本文所指财政补贴仅不仅指国家或者地方财政直接拨款的资金，也包括新能源电价中的补贴部分。
可再生能源产业关乎我国能源安全与生态环境的可持续发展，国家与地方政府近年来为了新能源项目建设与发展，治理大气污染与雾霾问题，针对不同的新能源项目出台了多种国家补贴与地方补贴，例如仅针对光伏项目就包括金太阳示范项目、农业光伏大棚项目、鱼塘养殖渔光互补项目财政补贴等。
财政补贴的举证相对容易，发包人提供发改委对项目的批文、国家及地方关于该类项目补贴的政策类文件等即可。此种情况下，如果由于承包人原因，造成发包人无法获得此类补贴，或获得的补贴减少，承包人应赔偿发包人损失。
三、在新能源项目总承包合同中，承包人通常如何对发包人主张的可得利益损失进行抗辩
《民商事合同指导意见》第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”根据该条规定，结合我们的实践经验，对承包人在发包人提出可得利益损失赔偿时能够考虑的抗辩进行如下总结和梳理。
首先，承包人可主张扣除违约方不可预见的损失。不可预见规则可作为违约方的抗辩，根据《合同法》第一百一十三条规定，参照学界、实务界的通说，其构成要件主要包括：第一，预见的主体是违约方；第二，预见的时间是订立合同时；第三，关于预见内容，通说认为预见到损失的类型即可，而无须预见到损害的程度；第四，预见的标准是一般“理性人”，即社会一般主体能够认识和预见到的标准。
对于发包人的生产利润损失即发电利润损失而言，其受到多种多样的因素影响，比如发电厂自身的产能设置及管理水平、气候变化、设备运行与维护状况，以及电力行业部门的限电指标等，因此即使承包人不违约，总承包合同能够继续履行，发包人的生产利润损失也没有办法完全予以预测，从这个角度而言，发包人主张的可得利益损失，需要受到“可预见性”规则的限制，因此通常情况下，发包人主张的可得利益损失仅能获得一部分支持。
其次，承包人可主张扣除非违约方未采取适当措施而扩大造成的损失。如果发包人在承包人违约解除合同后，迟迟不寻找新的承包人建设新能源项目，承包人可以根据“减损规则”提出抗辩，对于超出合理期限与范围内的发电量损失与财政补贴损失不予赔偿。
例如，发包人在承包人违约解除总承包合同后，完全可以采取补救措施由其他总承包单位在合同工期时间继续完成剩余工程，因此对于发包人解除合同合理工期时间之后发包人产生的发电利润损失与补贴损失，裁判机构一般不予支持。
再次，承包人可主张扣除非违约方因违约获得的利益。这是损益相抵原则的体现，损益相抵原则是指权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将所受利益在所受损害中扣除，这也符合公平原则。
例如，对于发包人就工程延期问题主张发电利润损失情形，由于发包人在并网发电前，或者并网发电后一定期限内，必须取得电力业务许可证，电力业务许可证是发包人取得电费收入的依据，许可证期限是固定的一般为二十年。因此，我们倾向于认为，在发包人取得电力业务许可证的情况下，发包人虽然延期并网发电，但是并网发电的总年限是固定不变的，从损益相抵原则角度考虑，发包人主张的电费损失也应当根据财务折现原则予以相应抵扣。
再如，随着技术进步新能源电力设备与总承包价格在不断下降，如果合同继续履行，发包人需要支付较为高昂的设备价款或者工程款，而合同解除后发包人可以较低价格购买设备或者建设工程，承包人可以根据“损益相抵”原则，向法院主张减少可得利益损失赔偿。
最后，承包人可主张扣除非违约方亦有过失所造成的损失。违约方可主张扣除非违约方有过失情况下，其过失所造成的损失，这是过失相抵原则的体现。所谓过失相抵原则，即受害人就损害的发生或扩大也有过失，法院可以减轻行为人所负的赔偿金额或免除其赔偿责任。
在新能源总承包合同纠纷中，如果虽然系承包人违约行为导致合同解除，但发包人对合同解除的后果亦存在一定过错，如未能及时支付工程款，或未适当使用电力设备等，则承包人可以根据“过失相抵”原则，要求法院减轻或免除其赔偿责任。
后记
基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。