作者：程世刚 张杜超 易李 金杜律师事务所
前言
新能源项目牵涉主体众多，项目标的较大且专业技术性强，尤其新能源项目采购大型设备时，在设备质量、技术标准及交货时间等方面，皆有严格要求，容易产生争议与违约责任，此时如何对守约方的损失进行赔偿便成为此类纠纷的焦点。供货方为了限制自己的赔偿责任，通常会在合同中约定违约金的赔付上限，但采购方遭受的实际损失常常会超过约定的违约金限额。在此情形下，采购方能否突破违约金限额条款，向法院主张按照实际损失进行赔偿，法院对此应否支持，在司法实践中产生了不同的理解与争议，我们现结合实践经验，对此问题分析讨论如下。
关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“新能源设备采购合同中的违约金限额条款之效力认定与法院调整违约金的裁判依据——甲机电建设公司、乙风电设备公司与丙电力工程公司、丁风能公司新能源设备买卖合同纠纷案例评析”一文。
一、当事人约定了违约金最高限额条款，法院是否有权予以调整？
1.法院是否享有对违约金限额条款的调整权
在复杂交易合同条款中，当事人为最大限度确定自身责任范围，通常会约定一个违约金的限额，即当事人约定无论发生何种违约情形，或发生某种违约情形无论多么严重，违约方承担违约责任的金额都不超过一定限额，换言之，即使按照合同约定的违约金计算方法计算的违约金总额超过违约金限额，或者实际损失远远超过违约金，当事人也约定以限额为准确定赔偿数额。
就违约金限额条款，法律规范层面并未对其效力问题作出明确规定，司法实践与学界一般认为，如无特殊法定情形，违约金限额条款属合法有效。这是因为违约金限额条款事关当事人的意思自治，原则上法律不应予以干预。由此引申出的问题是，既然当事人之间已经严格约定了承担违约责任的最高限额，且该条款合法有效，那么法院或仲裁委是否可以调整？
《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”依据该法律规定，实践中一般认为，法院或仲裁机构基于当事人的请求，享有对违约金的调整权。同样，违约金限额条款作为违约金条款的一个特殊约定，法院也享有对违约金限额条款的调整权。
上述观点的主要理由在于，首先，合同当事人对违约金计算方式的合意是一种约定，对最高额限额的合意依然是一种约定，本质并无不同。换个角度看，合同约定违约金的计算方式，实质等同于变相约定违约金最高限额，故违约金限额条款有效，并不当然意味着其能对司法机关的违约金调整权产生特别限制。其次，也是更为重要的是，违约金限额条款体现了当事人意思自治原则，而司法机关的违约金限额调整权，体现了公平原则，即是当事人通过司法机构的裁判权力，对意思自治原则的适度纠偏。这在一定程度上也体现了公平原则与意思自治原则发生冲突时，公平原则应当优先。
2.司法机关能否依职权主动调整违约金
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
上述法律规范规定了违约金调整权，即当事人有权对已经约定的违约金，参照实际损失数额，通过诉讼或仲裁的方式申请进一步调整。这是法律赋予当事人的一种法定权利。该项权利具有两个明显的特点：一是该项权利的法定性，即是当事人按照法律规定直接享有的权利，不论合同双方对违约金条款如何约定，都不影响在诉讼或仲裁中，当事人依法可以请求法院或仲裁机构再次调整违约金；二是这种权利必须通过诉讼或者仲裁的方式行使，换言之，当事人仅有申请调整的权利，而是否同意调整由司法机关最终决定。在此需要提示的是，法律规定的违约金调整权的启动条件，对守约方与违约方的要求程度不同，守约方只要实际损失高于违约金的情况下，即有权请求予以调整。与之不同的是，违约方只有在约定的违约金数额过分高于造成的损失的情况下，才能请求调整。
值得注意的是，关于法院是否有权主动调整违约金的问题，实践中尚有争议。在违约金不适当的情形下，法院应向当事人作出释明，征询其是否要求调整违约金的意见，对此实践中已基本形成共识。但对于违约方未到庭，或者违约方虽然到庭但在法院释明后仍然坚持认为其不违约，拒绝提出调整违约金请求等情形，法院能否依职权主动调整违约金存在较大争议。
综上所述，我们认为，违约金限额条款属于违约金条款的一个特殊约定，并不影响裁判机关的违约金调整权，但考虑到违约金限额条款的特殊性，其对裁判机关调整违约金时有重要参考作用，尤其是该条款和可预见性规则进行一并理解时，可能会起到限制违约责任金额的目的，就此需要重点关注。
二、司法裁判中对违约金进行调整的考量因素
根据《合同法》及司法解释的相关规定，如发生违约金数额与实际损失不一致的情形，当事人在诉讼程序中，通过反诉或抗辩请求法院对违约金数额予以调整，则人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故下文对法院调整违约金数额（某种意义上也是调整违约金最高限额）时，除违约金限额条款外，还需考量的其他原则与裁判思路，进行分析和整理，以便为商事实践提供参考。
1.补偿性原则
《合同法司法解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”这一规定即所谓的补偿性原则，是指守约方应当以所受损失为限获得救济，而不能从损害赔偿中获取利益。这是因为，法律规定违约方承担民事责任的目的就是补偿守约方因违约所受的损失，使守约方的财产尽量恢复到按约履行时的状态，这也符合公平原则。
通过上述法律规定可知，我国的违约金性质上主要是补偿性，而非惩罚性。这就决定了违约金的主要功能在于补偿守约方的损失，而非获取暴利。因此，违约金的数额应当与实际损失相当，不能过分高于或者低于守约方所受损失。最高人民法院在“韶关市某创展公司与广东省某装备总公司、广东省某设计院合同纠纷案”（（2011）民再申字第84号）中，也作出了类似认定，认为“违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。”
因此，补偿性原则是法院调整违约金所要遵循的第一原则，如守约方的实际损失高于合同中的违约金限额，则法院在衡量是否调整违约金数额时，应首要考量守约方的实际损失是多少，需要补偿的额度是多少，裁判结果应使得违约金的数额与损失大致相当。当然，补偿性原则并非法院裁判所依据的唯一原则，还需根据其他因素综合评判。
2.可预见性原则
《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
上述规定即可预见性原则，又称应当预见规则，是指损失赔偿额原则上不得超过特定金额的损失，该特定金额即是违反合同一方订立合同时所能预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这背后蕴含的法理是，当事人应当承担的责任是根据对事物正常或者可预见的期待来计算的，让当事人对不可预见的结果负责是不公平的。从另一个角度看，《合同法司法解释（二）》第二十九条规定当事人有依据实际损失申请调整违约金的权利，也体现了可预见性原则，即在实际损失与原来预期存在巨大差异时，允许当事人申请调整，也是对当事人合理预期的尊重和保护。
根据上述规定，可预见性原则具体应当符合三个要求，预见的主体应当是违约人，预见的时间是合同订立时，预见的内容为订约时能够预见到或者应当预见的给守约方造成的损失（含预期利益损失）。而对预见能力的判断，司法裁判中一般结合双方的身份、认知水准、生活经验以及交易习惯等来综合认定。在新能源这一新兴领域，法院还应结合风能、光伏等具体细分领域的特点、行业水平以及行业习惯等因素综合判断。
3.过错承担原则
如上所述，《合同法》第二十九条规定明确将“当事人的过错程度”作为法院调整违约金数额的重要因素，这是基于公平原则或过错损失自担原则，同时也是违约金兼具“补偿和惩罚”的双重属性决定的。违约金的惩罚性是对债务人的过错违约行为实施惩罚，以确保合同债务得以履行。因此，我们认为，法院在调整违约金数额时，应当充分考虑合同主体的过错性质和程度，对过错比例进行认真界定。如果违约方存在恶意违约或有重大过错的情况，自然应根据其过错从重认定违约责任，除非其有证据证明违约金过分高于实际损失，否则违约方请求法院减少违约金的，不应得到支持。
需要指出的是，在过错承担原则项下，根据《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”对此，我们认为，应当正确理解和把握“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的立法原意，“百分之三十”不是一成不变的标准，尤其是在违约方应当承担主要过错责任的前提下，更应当视具体案件情况而综合评判，适当从重认定违约方的违约责任，既不能简单地将守约方主张的“高于损失百分之三十”的违约金要求一律视为“过分高于”，亦不能机械地将违约金数额一律降至实际损失的百分之一百三十，以在一定程度上体现违约金的惩罚性。
综上，我们认为根据《合同法》及相关司法解释的规定，合同主体的主观过错虽非承担违约责任的前提条件，但应依法作为违约金调整的重要考量因素。
4.公平原则和诚实信用原则
相较于其他具体的考量因素，《合同法司法解释（二）》第二十九条所规定的公平原则和诚实信用原则较为抽象，基于对这两项原则的适用，司法实践中，除了上述履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等考量因素外，法院也会将更多相关因素纳入违约金调整的考量范畴，具体分析如下。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第二条第五款规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”
江苏省高级人民法院《买卖合同纠纷案件审理指南（2010年）》第七条第一款第三项规定：“是否调整违约金考量的因素。对于违约金调整与否应考量的因素，长期以来存在争议，有的认为为应考量客观因素，即以违约金与合同标的额的关系，或者与违约行为给守约方造成损失的数额的关系，作为是否调整违约金的考量因素，有的认为应当综合考虑违约方的主观因素与违约行为造成损失的客观因素，确定是否调整违约金。有的认为违约方系恶意违约的，一概不予调整违约金。”
上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第八条（认定违约金“过高”时的考量因素）中规定：“法院依据《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。”
司法实践中，法官会综合考虑法律规范中的一种主要因素或综合考量多种因素，来确定是否调整违约金和如何调整违约金。例如，在另一则当事人约定了违约金最高限额条款的案例中，即内蒙古高院审理的（2015）内商终字第00047号吉林某公司与某煤电公司买卖合同纠纷案中，法院主要根据《合同法司法解释（二）》确定的“合同履行情况”因素来调整违约金。法院认为，“双方在合同中对违约金已经作出明确约定且有最终限定，但结合本案双方订立合同的标的额及履约情况来看，对双方约定的违约金作出调整，认定某煤电公司从验收管材30日后，开始以上列迟付货款金额参照中国人民银行一至三年期同期同类人民币贷款基准利率计算利息损失并无不当。”
除了法律规范中规定的上述具体因素外，法院还会对违约金的性质进行考量，据此确定违约金的数额是否合理。例如，上海市奉贤区人民法院在（2018）沪0120民初1161号《民事判决书》中认为，违约金从性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金以填补损失为主要目的，而惩罚性违约金则以阻止债务人违约为主要目的，鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高的判断标准应有别于赔偿性违约金，即主要应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准，也即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。
基于上述，总体上我们认为，司法裁判中法院对于调高违约金保持着较为谨慎的态度，除非实际损失明显高于违约金限额，使得双方利益显著失衡，法院一般不会对其进行调整，否则可能使当事人约定违约金限额的目的落空。
在新能源领域，企业作为从事交易的商事主体，应当推定具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力。因此在商事审判中，应当更侧重保护当事人的意思自治和风险自担，由商事主体对自己的经营决策行为负责，而不应对商事交易中的合同条款给予过多干预。因此，新能源主体在约定违约金限额条款时，可以对确定违约金限额的考量因素（包括但不限于市场价格、交易习惯、风险预见等）在合同中予以充分说明，若后续发生纠纷，也有利于进行合理主张，争取法院的理解和支持。
后记
基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。