作者：程世刚 孙慧丽 吴茵 金杜律师事务所
前言
EPC总承包是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包方式，目前这种承包模式在我国新能源项目中越来越多地被采用。EPC是Engineering（设计）、Procurement（采购）和Construction（施工）三个英文单词首字母的缩写，也被称为交钥匙工程（Turn-key project）。实践中我们发现，国内企业在EPC总承包合同模式下，对招投标存在法律风险认识不充分和风险防范措施不到位等问题，并由此引发诸多争议和纠纷。本文主要对EPC总承包合同性质及效力进行分析，并就招投标对EPC合同效力的影响进行梳理和总结。
关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“新能源项目EPC总承包合同的性质以及招投标对EPC总承包合同效力的影响——甲能源科技公司与乙光伏科技公司EPC合同纠纷案例评析”一文。
一、如何认识和界定新能源项目EPC总承包合同的性质？
1.EPC总承包合同的概念、特点
EPC合同模式源于国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。EPC总承包在我国成文法律制度上没有统一的定义，相关界定可以参见原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号，2003年2月13日起实施)以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函〔2017〕65号）等规定。
相比较传统的发包人将建设工程的设计、施工以及材料设备的采购分别发包给设计单位、施工单位和材料设备供应单位的分别承包模式，EPC总承包模式有以下典型特点:第一，承包人负责的工作范围是综合的、一揽子的，各分包工作之间的协调由承包人负责，而非发包人负责；第二，发包人对最终价格和施工时间的确定性要求比较高，EPC总承包项目发包人通常采用固定总价模式，并且通常价款不可调整，且工期主要由总承包人掌控及负责。第三，总承包人完全负责项目的设计、采购和施工，发包人基本不介入工作。由于总承包人是项目的直接运作者，因此总承包人也直接承担了项目绝大部分技术、经济、管理、法律、社会等风险。第四，设计采购施工的一体化以及交叉作业对EPC总承包人的管理水平提出了更高要求，并且EPC总承包模式常见于规模较大、专业性较强、工艺复杂程度较高的基础设施工程，如石油、化工、电站、铁路等。
2.EPC总承包合同的性质问题
如上所述，与传统勘察、设计、采购、施工等环节各自为政的单一发承包模式有别，EPC工程总承包强调多环节的统筹，将本属于各承包商单独负责的部分有机统一。就双方之间的法律关系性质而言，以勘察、设计、采购、施工这四个环节为例，若分开来由发包方、承包方单独建立合同关系，则完全属于互不相干的合同类型。当发生诉讼纠纷时，也皆有相应的案由可兹对照，进而也可适用不同的法律规定和裁判规则。
但是，当上述内容统一起来形成一份工程总承包合同，仅建立于发包人与一个总承包人之间时，该如何理解其合同性质？我们认为，新能源项目的EPC总承包合同在性质上不是承揽合同，而是包含了建设工程施工合同等诸多合同内容或法律关系内容的无名合同，具体理由如下。
第一，新能源项目EPC总承包合同具有综合性质，属于一种无名合同。正如上文所述，EPC总承包合同约定内容涵盖工程设计、采购、施工等法律关系，合同的最终目的是承包人向发包人交付满足使用功能、具备使用条件的工程项目，因此，EPC总承包合同本质上主要为建设工程合同性质，司法实践中，很多法院也将EPC总承包合同定性为建设工程合同。
但需指出的是，EPC总承包合同还包括采购内容，如光伏项目中，光伏设备的采购款占全部合同价款的绝大部分，以及还可能包括其他服务内容，如项目当地关系的协调、政府手续的办理等。因此，新能源项目EPC总承包合同具有综合性质，属于一种无名合同，其中包含了建设工程合同，具体又以建设工程施工合同为其主要的组成部分。
第二，新能源项目的EPC总承包合同与承揽合同具有一定联系，但在性质上区别于承揽合同。我们注意到，司法实践中有个别法院认为建设工程合同法律关系不能涵盖EPC总承包合同全部内容，因此将EPC总承包合同定性为承揽合同。就此，我们认为此种认识并不准确，且可能导致法律适用上的错误。
承揽合同和建设工程合同二者均属于我国《合同法》中明文规定的有名合同。同时，《合同法》第二百八十七条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”因此，建设工程合同本质上是承揽合同的一种特殊类型。但是，需要指出的是，建设工程合同毕竟是特殊的承揽合同，建设工程合同与狭义承揽合同的区别也是较为明显的。首先，从工作范围上看，建设工程合同的工作范围大多包括了基础设施的建设，而这是一般承揽合同中所不具备的。其次，从合同标的物来看，建设工程合同的标的物一般为建设于地面之上的项目，建设成果为土地上的不动产，而一般承揽合同的标的物则不具备此种特征。最后，从合同规模上看，建设工程合同一般工程规模较大且包含大量土建工程，而一般承揽合同则不具备上述特征。
就新能源项目EPC合同而言，由于EPC总承包合同采取了设计、采购、施工一体的模式，工作内容远远超过一般的承揽，并且一般规模较大且包含大量基础设施的建设，最终建设成果亦大多是向发包方移交包含地上建筑物、构筑物的项目成果。因此，我们认为相对于将EPC总承包合同定性为承揽合同，将EPC总承包合同主要定性为建设工程合同更符合其合同特性。当然，也要注意到EPC总承包合同除主要包括建设工程合同内容外，还包括其他合同内容。
以最高人民法院作出的（2015）民一终字第144号《民事判决书》、山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民一终字第119号《民事判决书》等为例，实践中法院会适用《建设工程施工合同司法解释》来解决EPC总承包合同纠纷案件。对此，我们认为，根据《合同法》的规定，虽然建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同，但EPC总承包合同主要内容为基础设施的建设施工或相关设备的安装等，因此EPC总承包合同适用上述《建设工程施工合同司法解释》应属适当。
二、招投标程序是否影响新能源项目EPC总承包合同的效力？
对合同性质的界定，影响着合同效力。司法实践中，将EPC总承包合同界定为建设工程合同或者建设工程施工合同，也意味着招投标程序会对EPC总承包合同效力产生影响。虽然并非所有的EPC总承包工程都一定要采取招投标的方式，但根据《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》（发改委〔2018〕第16号令，以下简称发改委16号令），工程总承包项目符合上述法律规定条件的，就应当采用招标的方式选择工程总承包单位。因此，我们理解，实践中绝大多数的新能源EPC总承包项目都要经过招投标程序。
例如，最高人民法院在（2015）民一终字第144号《民事判决书》中，认定案涉光伏发电项目EPC总承包的承包范围包括涉及该项目所需的设计、采购及施工，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，且案涉承包合同总价达3.03亿元，属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程项目。
1.新能源项目强制招投标的事项及范围
近年来，必须招标项目的事项和范围随着《招标投标法》和相关实施规定的不断修改，有了新的变化。
2000年《招标投标法》颁布实施，奠定了招投标项目规范的基础。之后，国家发展计划委员会（现国家发展和改革委员会）制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，以下简称计委3号令）。2018年3月和5月，国务院和国家发改委先后发布《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）、发改委16号令，对必须招标的工程项目的范围和规模做了新的规定，原计委3号令同时作废。2018年6月6日，经国务院批准，国家发改委颁布实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号，以下简称发改委843号文），进一步对发改委16号令中未明确的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”作了详细的规定。
相较于原计委3号令，发改委16号令以及843号文在必须招标项目的范围和规模标准等有进一步修订和完善。基于上述相关规定，我们理解，新能源建设项目仍属于上述强制招标的范围，即属于发改委843号文第二条中的“煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”，只要该项目的“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，达到一定规模标准，即必须通过招投标的方式签订合同。
2.必须招标的新能源项目，未经招标而签订EPC总承包合同的法律效力
新能源项目EPC总承包合同未依法进行招投标，将影响合同效力。基于上述新能源项目EPC总承包合同法律性质的分析，即至少主要包括建设工程施工合同法律关系，根据《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”， 新能源项目EPC总承包合同如果应当招标而未招标，应当认定该合同无效。
换言之，即使当事人签订了EPC总承包合同，并且已经开始实际履行，该合同对双方当事人也没有约束力，即法律不认可按当事人的意思表示发生效力。显然，合同无效不是新能源合同当事人追求的效果，对当事人的影响也较大，需要重点关注和避免。
3.其他招投标问题对新能源EPC总承包合同法律效力的影响
根据我国法律法规及相关司法解释规定，结合实践中我们经常遇到的合同无效情形，除上述情形外，我们对招投标问题中可能导致EPC总承包合同无效的情形进行了进一步梳理，详见下述。
第一，投标人未能取得法定相应的承包资质，或者超越资质等级进行承包可能影响合同效力。按照《建设工程施工合同司法解释》第一条第一款关于承包人未取得建筑施工企业资质，或者超越资质等级的建设工程施工合同无效的规定，总承包人未能取得法定承包资质或者超越资质等级承包的，违反了法律法规的强制性规定，即使履行了招投标程序，也可能造成EPC总承包合同无效。
根据住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）和 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》等相关规定，总承包人应当具备有关工程设计资质或者工程施工资质，未取得相应资质的，EPC总承包合同存在被认定为无效的较大法律风险。
第二，EPC总承包项目实施了招投标，但中标无效，可能影响EPC总承包合同效力。《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了中标无效的六种情形。
第三，EPC总承包合同与招投标文件实质性内容相背离，可能导致EPC总承包合同无效。《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2018年修订）第五十七条第一款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”司法实践中一般认为，《招标投标法》第四十六条规定属于效力性强制性规定，因此如果EPC总承包合同被认定为与招投标文件中的工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容不一致的，存在被认定为无效的法律风险。
总而言之，新能源项目属于关系公共利益、公众安全的能源建设项目，且项目总投资额一般数目巨大，根据《招标投标法》应当依法进行招投标。如果未经招投标程序而直接签署EPC总承包合同，有被认定为违反了法律法规的强制性规定因而无效的风险。并且，人民法院可以依职权对案涉合同的性质和效力进行审查，不受当事人诉讼请求的限制，因此发包人、承包人都应当遵守相关规定，防范法律风险。
后记
基于近年来代理大量光伏、风电新能源项目案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例精析》一书。