作者：韩旸 胡嘉卿 常康爽   感谢实习生张方方

引言

近年来，金融市场监管政策持续收紧，国家接连颁布多部规范，整顿金融秩序。2019年，非法放贷已然成为重点整治对象。据相关统计，2019年上半年，互联网金融行业的相关投诉量猛增，问题集中突出在畸高利率、不当催收、过度借贷、重复授信等方面。

刑事司法领域，根据最高人民检察院公布的全国检察业务数据，2019年前三季度非法高利放贷成黑恶犯罪最高发领域，批捕13072人，占26%；起诉16422人，占24.3%，共起诉涉“套路贷”“校园贷”“以非法手段催收民间借贷”类犯罪5240人，同比上升33.2%。

今年10月21日两高两部联合下发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《意见》”），更加引起理论界与实务界广泛关注。《意见》明确了非法放贷的概念和以非法经营罪定罪处罚的条件，为非法放贷入罪非法经营提供了明确的指引，有利于规范审判工作，防止恣意入罪入刑。经分析研究，我们认为，围绕《意见》有以下几个问题值得关注，现借由此文与各位行业同仁探讨。

1、哪些主体可能被认定为“非法放贷行为人”?

根据《意见》的规定，非法放贷的主体是“未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”的单位或者个人。即一般而言，非法放贷的主体主要是直接从事非法放贷的主体，包括没有取得监管机构批准或者超越经营范围的单位或者个人。

实践中，金融市场的复杂性催生了大批放贷机构。除持牌的银行、信托公司、消费金融公司、小额贷款公司等金融机构外，实践中还存在大量的助贷机构、P2P平台、担保公司，虽然没有以自身名义直接发放贷款，但间接参与甚至主导了放贷过程。

因此，《意见》中“非法放贷行为人”，是否有可能包括P2P网贷中介机构（下简称“P2P”）、助贷机构等主体？

结合金融监管趋严的形势以及有关司法解释“实质认定”的精神，我们认为，部分机构即使并没有以自己的名义出借资金，但如果以中介之名、行放贷之实，仍存在被认定为“放贷行为人”或者帮助犯的风险。例如，近日热传的徐州市中级人民法院的一份裁定便认定，a担保公司与b小贷公司通过设立关联公司的方式大量放贷，通过a担保公司向借款人c收取服务费、担保费、滞纳金等费用获取高额利息，法院认为本案涉嫌经济犯罪，移送公安机关处理。

此外，根据《意见》第四条第（一）项规定，“通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的”，涉嫌构成非法经营罪，更可见司法机关“穿透式认定”的思维，“非法放贷行为人”显然不限于名义上的放贷人

2、实际年利率应如何计算？

《意见》第二条规定非法放贷“情节严重”的具体情形，但其前提条件之一便是实际年利率超过36%。关于“实际年利率”，《意见》第五条第一款也明确规定“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”

可能存在疑问的是，不同还款方式是否影响利率的计算？

随着消费时代的来临、金融支付结算系统的不断完善，除民间借贷中常见一次性还本、按月还息的传统方式外，消费金融市场上还常见等额本息、等额本金等多种还款方式。如果考虑到资金的时间成本，不同的还款方式可能导致年利率的计算结果存在较大差异。

对此，我们倾向于认为，在相关还款方式及约定利率本身符合金融行业惯例、不违反金融监管法规的情况下，被认定为“高利放贷”的风险相对可控，至少存在抗辩的空间。此外值得注意的是，实际年利率超过36%只是其中一个条件，要构成非法经营罪，还必须满足非法放贷、情节严重等其他条件。

3、哪些费用将计入违法所得？

违法所得数额是认定情节严重、情节非常严重的重要标准，因而，违法所得计算范围对于认定是否构成非法经营罪具有重要影响。

《意见》第五条第二款明确指出，非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得；此前，互金整治办、P2P网贷整治办《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》也规定，“机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定”。

结合上述规定，我们初步认为，除了《意见》列举的介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等费用之外，实践中出现的担保费、代偿款、增值服务费等间接费用，以及借款人为抵偿欠款而转让的房屋、股权、车辆等财物，均有可能被认定为违法所得。

4、持牌机构是否绝对安全？

“非法放贷“的核心特征之一在于其非法性，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”。其中，未经监管部门批准主要针对的是无牌无照机构，而持牌机构虽然具备业务资质，但其从事的业务活动也并非必然“合法”，也可能存在“超越经营范围”的风险。

例如，持牌机构在取得相关牌照时，其业务经营的地域范围、贷款对象也可能同时受到一定限制。因此我们理解，即便是持牌金融机构或者小额贷款公司，如果超越了许可的经营范围，也不完全排除涉嫌非法经营的可能性。

结语

非法放贷风险频发，从广告宣传到合同订立，从借款对象筛选到助贷机构选择，都隐藏着法律风险，有关企业唯有时刻关注监管动向，树立合规意识，遵守监管规则，厘清法律红线，方能安全放贷、合规经营。

附：放贷业务相关规范速览（部分）

序号 施行时间 颁布机构 规范名称 相关重点内容
1 2007.01.01 全国人大常委会 中华人民共和国银行业监督管理法 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
2 2011.01.08 国务院 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法

1、未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

2、任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。

3、本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

4、本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款等金融业务。
3 2016.08.17 原中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室 网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法 网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。
4 2017.12.01 互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室 关于规范整顿“现金贷”业务的通知

1、设立金融机构，从事金融活动，必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务。

2、各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定，禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款，各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化形式，各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露，向借款人提示相关风险。

3、小额贷款公司应采取有效措施防范借款人“以贷养贷”、“多头借贷”等行为。禁止发放“校园贷”和“首付贷”。禁止发放贷款用于股票、期货等投机经营。地方金融监管部门应建立持续有效的监管安排，中央金融监管部门将加强督导。禁止通过网络借贷信息中介机构融入资金。

4、银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供资金发放贷款，不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款。

5、P2P网络借贷信息中介机构不得撮合或变相撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务；禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。
5 2018.04.04 中国银行业监督管理委员会上海监管局 关于规范在沪银行业金融机构与第三方机构合作贷款业务的通知

1、各银行业金融机构不得接受无担保资质的合作机构提供增信服务以及逾期资产代偿、兜底承诺等变相增信服务。

2、各银行业金融机构不得以任何形式为无放贷业务资质的机构提供放贷资金，不得与无放贷业务资质的机构共同出资放贷。各银行业金融机构要加强对借款人的贷后管理，禁止信贷资金被借款人关联企业挪用于放贷。

3、各银行业金融机构不得为P2P 网络借贷机构以及搬合业务提供放贷资金。

4、 各银行业金融机构应严格执行“七不准、四公开”的监管要求，不得在业务合作中出现不当收费、以贷收费等行为；不得从借贷本金中先行扣除利息。同等条件下，不得对本机构和合作机构推荐客户就贷款利率区别对待，以收取更高利息的方式向合作机构推荐客户转嫁成本。
6 2018.04.16 中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行 关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知 未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。
7 2019.01.09 中国银行保险监督管理委员会浙江监管局 关于加强互联网助贷和联合贷款风险防控监管提示的函

1、不得以任何形式为无放贷资质的机构提供放贷资金，不得与无放贷业务资质的机构共同出资发放贷款。

2、城商行、民营银行开展互联网联合贷款业务，应坚守“立足当地、服务当地、不跨区域”的定位，将长期可持续发展作为目标，通过互联网渠道引入在自身营销、服务和风险管控能力范围内的客户。要按照客户身份证地址、主要业务经营地、主要居住生活地等维度，建立统一的属地经营规则，按照异地授信管理相关文件的精神严格管控异地授信。开展互联网联合贷款业务，辖内城商行、民营银行法人原则上只能经营本行有分支机构的地域的客户，辖内城商行分行原则上只能经营省内的客户
8 2019.04.02 北京市互联网金融行业协会 北京市关于助贷机构加强业务规范和风险防控提示

1、在监管范围内开展业务，合作持牌金融机构或者类金融机构：严守助贷与放贷边界，不利用技术漏洞、业务便利，半异化为放贷资金提供方私下出资放贷，或与无放贷业务资质的机构共同出资放贷。

2、助贷机构若无担保资质，与持牌金融机构或者类金融机构开展业务合作时，不应提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务；不应向借款人收取息费或者变相以服务费形式收取息费。
9 2019.09.16 中国银保监会浙江监管局 关于进一步规范个人消费贷款有关问题的通知

1、个人消费贷款严禁用于民间借贷、P2P网络借贷以及其他禁止性领域等；

2、各银行机构不得与无放贷业务资质的机构共同出资放贷或为其提供资金放贷，不得接受无担保资质的第三方机构增信及变相增信。
10 2019.10.12 中国银行保险监督管理委员会北京监管局 关于规范银行与金融科技公司合作类业务及互联网保险业务的通知

1、商业银行应当依法审慎开展合作类业务，以依法合规为前提，不得突破商业银行经营范围，不得借助外部合作规避监管规定。

2、辖内商业银行应立足本地经营，主要服务本地客户，通过合作机构引入在自身营销、服务和风险管控能力范围内的客户。按照客户身份证地址、常住地、主要业务经营地、手机号码归属地、客户登录IP地址等维度，制定属地经营规则。办理异地个人授信业务，应严格执行《个人贷款管理暂行办法》（银监会令2010年第2号）关于面谈、面签的相关要求，并应抽取一定比例采取现场调查方式进行贷后管理。

3、第三方网络平台不得代收保费，保费与其他经营项目费用合并收取的，应做到实时分账至保险机构所属专用账户。
11 2019.10.21 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

1、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

2、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

 

3、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。