养老会员制的合规建议

作者：樊荣 刘毅

2019年下半年，民政部印发的《关于进一步扩大养老服务供给 促进养老服务消费的实施意见》指出，扩大养老服务供给，促进养老服务消费，鼓励支持养老服务与文化、旅游、餐饮、体育、家政、教育、养生、健康、金融、地产等行业融合发展，培育养老服务消费新业态。

正是随着近养老产业的蓬勃发展，市面越来越多针对“医、康、养、护”内容新养老服务产生，但养老领域的“会员卡”、“预付费”等经营模式中有涉嫌侵害老人利益的案件发生，主管机关加强了对养老服务领域中实行会员卡、预付费等行为的监管。本文将针对养老行业“会员制”如何合规化提出建议。

一、传统养老地产会员模式

传统的养老服务，主要依托于房地产行业，采取会员制主要涉及养老公寓、养老社区、养老院的入住权、使用权以及入住后配套的护理服务。常见的会员制涉及如下几种模式：

上述传统养老项目经营更偏重于“房地产”行业，除保险公司基于其保险产品的主业优势，以保险产品“会员”身份获得养老公寓产品“会员”身份，行业内的经营者主要为地产商，为收回地产开发前期高额的土地成本、开发投入，预缴高额的押金、租金、使用费成为其必然模式。

受限于地产开发周期、会员可能尚未达到产品要求的年龄标准等因素服务无法立即兑现，对于投资养老地产会员产品的公众而言，存在服务兑现前产品方资金链断裂导致未来服务无法兑现的风险，市场上不乏不法分子利用养老地产的上述特点骗取资金后跑路，使得“养老会员制”越来越多的与诈骗、非法集资划上等号。

二、养老会员制的法律规制情况

“养老”行业的更好发展，应当以注重养老服务、提高老人生活质量为目的，更应当向轻资产的“服务”行业发展，在《关于进一步扩大养老服务供给 促进养老服务消费的实施意见》的政策支持下，养老行业有越来越多的重服务、重消费的轻资产类投资人进入市场，服务行业相较于地产行业，其实更需要通过“会员”身份增加客户粘性，在“养老会员制”被污名化后，越来越多的养老服务经营者困惑，养老行业如何实现会员制合规。

1. 养老行业是否有对养老服务开展会员制的限制性规定？

在全国层面上，国务院办公厅在《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（以下简称“《关于养老服务市场的若干意见》”）中对违规推行养老会员制度的行为进行了原则性规制[1]，要求依法严厉查处养老机构在收取保证金、办理会员卡和发行金融产品等活动中的违法违规行为。

中华人民共和国民政部于2018年8月20日在《关于进一步做好养老服务领域防范和处置非法集资有关工作的通知》（以下简称“《关于养老领域防范非法集资的通知》”）中对防范养老会员制可能产生的非法集资风险进行了规定[2]，要求各地根据实际情况，对以养老服务领域“会员卡”、“预付费”、“投资养老公寓”等名义可能涉嫌非法集资行为，及时发布风险提示，加强金融知识普及。同时规定，应防范养老机构采取会员卡、预付费等方式收取大额费用带来的资金监管和非法集资风险。

除上述国家层面规定外，我们注意到，北京市民政局等部门于2018年11月3日发布了《北京市养老服务机构监管办法（试行）》（简称“《北京市养老机构监管办法》”），对养老会员制进行了具体规范，规定除利用自建或自有设施举办的养老服务机构外，严禁实施会员制。并规定会员制收费额度原则上不能超过经营者可抵押物估值。会员费不得投资风险行业。经检索，除北京地区外，其他地区目前尚未制定地方法规对实施会员制的主体的资格、条件等进行明确限定。

因此，基于上述规定，现阶段除北京市明确“除利用自建或自有设施举办的养老服务机构外，严禁实施会员制”，其他地区无类似规定对采取轻资产模式经营养老公寓及养老服务的企业采取养老会员制进行限制。《北京市养老机构监管办法》虽然仅为地方规定，但是对前文“传统养老地产会员模式”中依托于地产行业的传统养老公寓经营提供了一定监管思路和合规出口，关注已收取的会员会费与企业自身的资产情况匹配、已收取资金的安全性、资金使用目的。

2. 养老服务开展会员制是否应纳入现行关于商业预付卡的管理？

目前养老项目对客户端的收费模式为预付式消费模式，在现行法律规定下，对于预付式消费模式根据《关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发[2011]25号），将其划分为两种类型：

• 一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；
• 一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡，其适用范围为从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行的仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证。对于养老会员卡是否属于“单用途预付卡”，根据《单用途商业预付卡管理办法》及我们向多地主管机关的沟通，其主要判断依据为，企业的经营事项是否属于《单用途商业预付卡管理办法》附件所附的“零售业、住宿和餐饮业、居民服务业”的详细行业分类。如企业经营范围中包含该类经营事项，则发行该类会员卡应当受《单用途商业预付卡管理办法》管理，办理备案。
• 现有《单用途商业预付卡管理办法》的行业分类中，没有单独的“养老服务”的分类。对于养老会员制，是否应当适用《单用途商业预付卡管理办法》管理，我们向多地主管机关的沟通，应视企业经营范围而定：
• 对于大多数养老会员卡经营模式，为在“本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证”，不属于“多用途预付卡”。
• 对于从事养老服务的企业而言，如从事的是为老人提供餐饮服务，可以套用“餐饮业”中的“正餐服务、快餐服务、餐饮配送服务”等内容；如从事的是为老人提供一般性的保健、按摩，可以套用“居民服务业”中的“保健服务”分类。在前述所列举的可以在零售业、住宿和餐饮业、居民服务业中找到行业对应的养老服务，在进行“会员制”经营时，可以纳入《单用途商业预付卡管理办法》管理，“会员制”合规化相对而言有章可循。
• 对于提供养老公寓、养老设施及老人综合照料的传统养老地产经营者，以及近年来市场大热的“旅居”、“候鸟式度假养老”等有创新性的养老服务的新型服务的，则无法在《单用途商业预付卡管理办法》的行业分类中找到对应，无法纳入《单用途商业预付卡管理办法》管理，形成了明明从事了类似于“单用途商业预付卡”发行的经营模式，但是却无法办理相关的备案实现合规。

三、养老会员制主要合规风险与风险防范

国家层面的《关于养老服务市场的若干意见》及《关于养老领域防范非法集资的通知》等法律法规对养老服务市场进行规范的着眼点在于防范假借养老之名进行非法集资等违法犯罪行为，保护老年消费者的合法权益，而非一刀切式禁止非产权方实施养老会员制。企业进行会员制养老服务仍具有可行性，但应当在经营中关注避免落入非法集资中“非法吸收或者变相吸收公众存款”的范畴。

1. 养老会员制与非法集资的判断边界

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”应具备非法性、公开性、社会性和利诱性四个要件。

养老会员卡的销售面向不特定的社会公众，天然具备公开性、社会性的要件。采用会员卡经营模式与非法吸收或者变相吸收公众存款的本质区别应体现在是否具有非法性和利诱性这两项特征上。

经查询部分以养老服务之名行非法集资之实的案例[3]，通过养老会员卡非法吸收或者变相吸收公众存款案件中，经营者的承诺与购卡者的目的不在于得到消费准入和消费优惠，而在于获得高额的投资收益。相反，在合法的采用养老会员卡经营模式下，经营者和消费者的目的在于获得养老服务的准入和优惠的服务价格。基于上述，我们理解，在开展会员制养老服务时，主要关注是否会涉及非法集资中的“非法性”和“利诱性”。

2. 关于利用非自有设施提供会员制养老服务的可行性及风险控制措施

如前文所述，除北京市外，其他地区尚未出台限制或禁止以非自有物业开展养老会员制的规定。

如本文分析，采用会员卡经营模式与非法吸收或者变相吸收公众存款的违法行为具有一定的相似性。为了防止被认定为非法吸收或者变相吸收公众存款从而被要求从严整改，应在会员制收费、退费模式设计时重点考虑：

（1）养老会员卡中未消费金额或保证金，不按固定期限付息；

（2）养老会员卡退卡时应对未消费金额或保证金进行返还，但返还的利息不超过银行同期存款利率；

（3）就会员服务进行宣传推广时，在宣传内容上，应尽量避免采用诱导性或带有明显投资性的词句，宣传口径应与项目实际情况一致，避免虚假宣传；在推广人员管理上，应加强监督，避免推广人员为达到销售目的，私下采取违规宣传。

此外，为避免被认定为非法集资、加强经营合规性，对于无法纳入《单用途商业预付卡管理办法》的养老会员服务，仍应借鉴《单用途商业预付卡管理办法》一些风险防控方式，如发卡企业应对预收资金进行严格管理，预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷；如指定预售资金监管制度，确定一个商业银行账户作为资金存管账户，并与存管银行签订资金存管协议等保证资金安全。

[1] 《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》第六条规定：“对养老服务中虐老欺老等行为，对养老机构在收取保证金、办理会员卡和发行金融产品等活动中的违法违规行为，要依法严厉查处。加强养老设施和服务安全管理，建立定期检查机制，确保老年人人身安全。”

[2] 《关于进一步做好养老服务领域防范和处置非法集资有关工作的通知》第一条：“根据各地实际，对以养老服务领域“会员卡”、“预付费”、“投资养老公寓”等名义可能涉嫌非法集资行为，及时发布风险提示，加强金融知识普及。加强城乡偏远地区宣传力度，特别是做好面向空巢、留守等特殊老年群体的宣传引导，确保宣传教育全覆盖。”

[3] [(2018)豫0728刑初573号]在冯某某非法吸收公众存款案中，涉案人未经有关部门批准，以河南省某老龄产业项目发展中心的名义，通过口口相传等方式公开向社会不特定群体宣传，以免费体检及高于同期银行利息，并承诺在一定期限内还本付息的方式非法吸收公众资金。该发展中心的主要业务是发展会员，会员费1万元，成为会员以后可以享受优惠政策，包括体检、外地看病提供住宿并联系专家等。河南省长垣县人民法院法院认为，未经有关部门依法批准，为他人向社会不特定对象吸收资金提供帮助，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

[(2018)粤0811刑初132号]在陈某某集资诈骗案中，被告人陈某某等人经常召集群众在两公司办公室进行宣扬“国际生态养老健康城”等大项目的活动，群众可以投资该公司，入会费688元，最低参股一股，每股3000元，并承诺每股每年返利3000元，三年返回9000元。经查，其向外宣扬的所谓“国际生态养老健康城”为虚假宣传。陈某某等人集资诈骗所得，并没有用于生产经营活动，被告人亦拒不交代资金去向，逃避返还资金。广东省湛江市麻章区人民法院认为被告人没有募集资金的资格，通过虚构集资用途、虚假的宣传，以高额回报率为诱饵等形式，骗取群众缴纳投资款，其行为具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪。