作者：刘军 王华强 金杜律师事务所
现有技术与现有设计是专利法中的重要概念，是评价专利或专利申请的新颖性和创造性的基础。随着互联网的发展，网络已成为现有技术或现有设计的主要公开渠道之一。在专利案件中，网络证据也越来越多地作为现有技术或现有设计证据。作为现有技术或现有设计的网络证据应当满足能够为公众所知（即，公开性）以及能够为公众所知的时间（即，公开时间）早于专利申请日（有优先权日的，为优先权日）。本文结合办案经验以及相关案例，探讨搜索路径在网络证据的公开性认定中的考量。
一、现有技术及现有设计的公开性与搜索路径
（一）现有技术与现有设计的定义
《专利法》（2008年修正）第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章2.1节规定，现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
现有设计的定义和公开方式可参照现有技术的相关规定。
（二）现有技术与现有设计的公开性
根据现有技术与现有设计的定义及相关规定，在认定是否构成现有技术或现有设计时，主要从以下两方面进行判断：1.是否能够为公众获得，即，公开性；以及2.能够为公众获得的时间（即，公开时间）是否早于专利申请日。
关于是否能够为公众获得，《专利审查指南》作了进一步说明。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。只要使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
（三）搜索路径
搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上采集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将检索的相关信息展示给用户的系统[1]。随着互联网的发展，网络信息也迅速增长，当公众希望快速并准确地查找信息时，往往会通过搜索引擎进行搜索，搜索已成为公众获取网络信息的一种重要途径。搜索路径指的是，一般公众通过搜索引擎进行搜索从而得到相关网络信息的过程。
在专利案件中，为提供现有技术或现有设计证据，当事人通常也会通过搜索引擎在互联网上进行检索。当公众可通过搜索引擎访问相关网络信息并提供对应的搜索和访问过程时，可在一定程度上证明该网络信息能够为公众所知，即，具备公开性。但是，提供搜索路径是否足以证明网络证据的公开性？未提供搜索路径是否足以否定网络证据的公开性？在认定网络证据的公开性时应当如何考量搜索路径？
二、搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响
搜索是公众获取网络信息的一种重要途径。从专利无效案例来看，搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响。
案例1.第36253号专利无效审查决定
在该专利无效案件中，证据1是公证书，公证的具体内容是申请人使用公证处的计算机，打开浏览器，在地址栏输入目标网址，点击进入网页，页面上显示有烫发器的图片，在页面的基本信息栏中有“在某网站的上架时间：2011年11月1日”字样。
合议组认为，证据1公证书中未确认申请人在使用公证处电脑上网前，公证人员对该电脑硬盘进行过清洁；公证过程是由申请人自行操作直接输入目标网址（网址较长且为日文），且不能确认该网址是通过公众可接触到的形式取得；口头审理中请求人的代理人无法通过公众搜索形式搜索到该网页，因此不能认定该网页处于公众通过可接触到的形式即可获得网址登录该网页，浏览其中内容的状态，因此，证据1不具备公开性，不能作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第1、2款的规定。
案例2.第40123号专利无效审查决定
在该专利无效案件中，请求人主张证据3、证据5、证据6是网页图片，并在口审当庭使用合议组电脑对证据3、证据5和证据6进行核实，但只能通过分别直接输入目标网址找到证据3、证据5、证据6，请求人当庭尝试了各种检索词和搜索引擎，均不能检索到证据3、证据5和证据6，也不能提供除输入目标网址之外的其他任何找到上述证据的途径。因此合议组认为，关于证据3、证据5、证据6的公开性，鉴于请求人仅提供单一目标网址所获得的网页图片，这些网页的获取是直接输入网址得到的，且该网址较为复杂，请求人没有提供证据表明一般公众从何种途径可以获知该网址，而通过口头审理时的现场调查，通过公开的搜索方式均无法访问该网页，因此不能认定该网页处于公众通过可接触到的形式即可获得网址登录该网页，浏览其中内容的状态，即证据3、证据5、证据6不具备公开性，不能作为现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
除上述案例1和案例2之外，在第35047号、第35514号、第38042号、第41048号、第41826号专利无效决定中，合议组也均作出类似决定，对于未提供搜索路径的网络证据不认可其公开性。并且，针对前述专利无效决定暂未查找到行政诉讼案件，前述专利无效决定应已生效。
案例3.第36660号专利无效审查决定
在该专利无效案件中，证据1是公证书，主要内容是通过直接输入网址的形式，找到位于某贴吧光纤切割刀网站等的相应网页并进行截图。
合议组口头审理当庭通过关键词搜索的方式找到了对比设计1和对比设计2的相关内容。对比设计1和对比设计2均来源于某贴吧，公证书明确记载了通过直接输入网址查找得到其网页的过程。合议组认为，该论坛贴吧由知名的第三方企业管理，其对于数据的管理较为严格和规范，在该论坛上发布信息会自动生成发布时间，无论是发帖人本人还是贴吧管理员，对所发布内容的修改权限仅限于直接删除，而无法进行替换编辑等操作。口头审理当庭通过关键词搜索和公证书所示的直接输入网址的形式均能查找得到内容一致的网页，说明该网页处于公众可以获知的状态。专利权人认为网页上的发布时间可以随意修改，不认可其真实性，但并没有提供证据证明，因此，合议组对贴吧内容的真实性和公开时间予以确认。对比设计1帖子发布时间为2013年06月26日，对比设计2帖子发布时间为2013年06月28日，均在涉案专利的申请日之前，故合议组认为对比设计1、对比设计2中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
从上述3个专利无效案例来看，虽然对于网络证据公开性的认定结果不同，但是合议组都重点关注了搜索路径。在案例1和案例2中，由于无效请求人仅提交直接输入网址所获得的网络证据，未提供搜索路径，直接导致网络证据的公开性未得到认可。合议组认为，当请求人仅提交由直接输入具体网址而得到的网络证据，而未提供搜索路径时，由于具体网页地址的复杂性，一般公众难以直接获取网址，在请求人未能提供证据证明表明一般公众从何种途径可以获知该网址，或者通过公开的搜索方式无法访问该网页时，不能认定该网页处于公众想得知即可得知的状态，即不具备公开性。在案例3中，请求人虽然未提供搜索路径，但合议组当庭核实了搜索路径，并综合考虑网络证据的真实性、来源、网站资质和知名度、网站运行机制等因素，最终认可网络证据的公开性。可见，能否提供搜索路径在很大程度上影响合议组对于网络证据公开性的认定。
通常情况下，搜索引擎从互联网采集的是公开信息，当通过搜索引擎搜索到某信息或网页时，说明该信息或网页属于公开信息，并且公众能够通过搜索引擎这种渠道获取，搜索路径因此被视为判断公众能否获取网络证据的一个重要因素。当仅提交由直接输入具体网址而得到的网络证据，而未提供搜索路径时，由于具体网页地址的复杂性，一般公众难以直接获取网址，因而公众是否能够获取该网络证据受到质疑，导致网络证据的公开性得不到认可，不能作为现有技术或现有设计。因此，搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响。在提交网络证据作为现有技术或现有设计时，提供通过公开搜索取得网页的过程，无疑将有助于证明网络证据能够为公众所获取。
三、不应仅以未提供搜索路径为由断然否定网络证据的公开性
虽然搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响，通过公开的搜索路径得到网络证据可证明网络证据能够为公众所获取，但是，如果未提供或不能提供网络证据的搜索路径，是否就意味着网络证据不能为公众所知？是否能以此为由否定网络证据的公开性？
本文认为，未提供搜索路径并不当然意味着网络证据不能为公众所知，不应当仅以未提供搜索路径为由断然否定网络证据的公开性。
首先，搜索引擎并非公众获取网络信息的唯一途径。由于网站运行机制的不同，互联网信息的公开也存在多种不同模式，包括网站直接发布、订阅+推送、注册+访问等。比如，对于采用“订阅+推送”模式的网站来说，公众通过在网站进行订阅的方式，获取网站推送的信息，这种情况下，公众不通过搜索引擎也能够获取网络信息。
其次，并非所有公开的网络信息都可通过搜索引擎搜索到。有些网站出于自身运营的考虑，会禁止或限制搜索引擎对相关信息的抓取和收录。这种情况下，就会出现虽然无法提供搜索路径，但相关信息已公开，能够为公众所获取的情形。并且，由于搜索引擎采集信息策略的不同，也很可能对部分公开网站未进行收录，因而无法通过搜索引擎搜索到。此外，互联网数据的持续增长也导致搜索引擎无法覆盖所有的网站，不可避免会有“漏网之鱼”。互联网的海量数据也会给搜索带来难度，可能导致难以通过搜索引擎发现目标网页。
最后，未提供搜索路径并不影响网络证据的公开,只要有关内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成公开。搜索引擎未对网站进行收录，或者搜索策略和关键词的设置不当，都可能导致未能检索到目标网页，因而未提供搜索路径。但是只要网站公开发布了相关信息，并且不特定公众能够获取该信息，该信息即具备公开性，未提供搜索路径并不影响该信息的公开性。
案例4.(2018)京行终3716号Y公司等与国家知识产权局专利复审委员会二审行政判决书
在该案涉及的专利无效程序中，请求人提交了证据3某网站的相关网页打印复印件，共5页，网页显示日期为2012年10月12日，网址为XXX，请求人后又补充公证书（证据8），其中对于证据3中的网页以及某工业大学新闻网中发布的与证据3标题及正文内容相同的新闻网页作了公证。
合议组认为：首先，请求人先后提交了证据3和证据8，证据8的公证书中对证据3的网页进行了公证保全，并且还公证保全了某工业大学新闻网中发布的与证据3标题及正文内容相同的新闻网页，专利权人未对证据8的真实性提出异议，合议组认可证据8的真实性；其次，某网站是中国知名的综合门户网站，某工业大学新闻网是某工业大学的官方网站，二者均具有较强公信力，其中请求人主张使用的某网站发布的新闻标题下载明“来源：某工业大学”，正文开头载明“某工大报迅”，而请求人主张使用的某工业大学新闻网发布的新闻，标题及内容与某网站发布的新闻标题及正文内容相同，而且在正文开头也载明“某工大报迅”，由此可见某工业大学新闻网和某网站发布的是同一则新闻报道，在这两个网站的新闻发布页面上显示的日期均为2012年10月12日。根据网站发布新闻报道的通常做法，页面上显示的日期即为该新闻报道的发布日期，并且这两个网站发布的相同内容的新闻报道无论是内容还是时间均可以相互印证；再次，专利权人提交的反证1，其中包括来自于某网站“教育”专题下“高效公告栏”中的四篇新闻报道页面，其页面上显示的时间分别为“2020年09月12日 00：00”、“2020年09月11日 00：00”、和“2020年09月10日 00：00”，显然这些日期存在明显错误，对于管理相对严格、公信力较强的网站来说，出现这类错误应属小概率事件，这并不能直接证明请求人主张使用的某网站网页上显示的时间不正确，且目前该时间还有某工业大学新闻网发布的相同内容新闻报道网页相互印证。综上，可以认定该新闻报道的公开日期为2012年10月12日，且上述证据的公开日均早于本专利的申请日，因此可以作为评价本专利创造性的现有技术使用。
一审中，北京知识产权法院认为：Y公司在庭审阶段明确表示对证据3的公开时间不再提出异议，确认证据3的公开时间为2012年10月12日，其公开日期早于本专利申请日，可以作为评价本专利创造性的现有技术使用。
二审中，北京高院也以证据3作为现有技术评价涉案专利的创造性。
在案例4中，虽然请求人未提供网络证据的搜索路径，但是合议组并未以缺少搜索路径为由否定网络证据的公开性，而是对该网络证据进行全面审查，并最终认可其公开性，而在后续的行政诉讼案件中，一审和二审法院也均认可该网络证据作为现有技术。
综上，搜索引擎并非公众获取网络信息的唯一途径，并非所有公开的网络信息都可通过搜索引擎搜索到，未提供搜索路径并不影响网络证据的公开,因此，不应当仅以未提供搜索路径为由断然否定网络证据的公开性。
四、应当围绕是否能够为公众所知对网络证据的公开性进行认定
如前所述，搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响，但也不应当仅以未提供搜索路径为由断然否定网络证据的公开性。那么在网络证据的公开性认定中，除搜索路径之外，还应考虑哪些因素？在未提供搜索路径的情况下，应从哪些角度认定网络证据的公开性？
本文认为，应当围绕是否能够为公众所知，从网络证据的真实性、公众访问权限，综合考虑网络证据来源、网站资质、知名度、网站运行机制、证据所包含的信息、信息发布机制、公开范围等因素来认定网络证据的公开性。在网络证据具备真实性，并且未进行访问限制，属于公众能够获取的情况下，即便未提供搜索路径，其公开性仍应得到认可。譬如，在上述案例4中，虽然请求人未提供搜索路径，但合议组并未以此否定网络证据的公开性，而是在综合考虑网站知名度、公信力、证据内容、信息发布机制、与其他证据的印证关系等因素的情况下，认可网络证据的公开性。
案例5.(2018)京73行初2915号D公司与国家知识产权局专利复审委员会一审行政判决书
在该案涉及的专利无效程序中，无效请求人提交了附件10公证书，其中包括通过输入具体网址找到的网页，并主张以公证书附件第30页的图片作为对比图片，以第29页记载的“Mar 22,2013”作为公开时间。
合议组认为，关于附件10通过网址找到的国外网页，没有公证其搜索过程，并且由于网站本身的审核与记录机制和权限管理机制不明，其上已发布信息的修改机制是否严格无从判断，仅凭网页内容不足以确定其上发布的原始信息的完整性，即其上显示的图片内容与原始发布时间的唯一对应性不能确认，因此其真实性和公开性均不能确认。
北京知识产权法院认为，附件10中所述通过网址找到的国外网页，该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用情况、经营管理状况等均不明确，在无其他证据对其内容真实性予以佐证的情况下，被告对该部分证据不予采信，亦无不当。综上，被告在综合考虑相关证据形式的基础上认定附件10不能用以评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款规定，并无不妥，本院予以支持。
案例6.第27507号专利无效审查决定
在该案中，证据1是公证书，该公证书的公证事项为保全互联网电子证据，附件的现场工作记录叙述了在互联网上搜索获取L网网页公开的一款“350mL耐热玻璃茶杯”的检索过程，以及通过某搜索引擎搜索“陶瓷盖杯”，在网页中点击“图片”选项，最终得到P网中的“陶瓷会议盖杯”的检索过程。
关于L网的网页内容，合议组认为，L网属于信誉度较高的知名经营性交易网站，网站上销售的产品主要包括L自营和第三方网店销售两种渠道，对于L自营的商品的信息由L网发布。经合议组核实，该款商品自上架之后有上万条商品评价记录，自显示的上架日期2012年08月13日的之后，于2012年09月08日起即有评价记录，并且在评价记录中有多条附有图片的晒单贴，其中多条附有图片的晒单贴在涉案专利的申请日之前发布，图片显示的玻璃杯与公证书13页所示的玻璃杯造型一致。一般情况下，只有购买了该款产品的买家才能发表带有图片的晒单贴，这些晒单贴一旦生成不能再进行编辑，晒单贴的发布时间为系统自动生成，买家不能进行修改。因此，在没有反证的情况下，可以认定该款商品的上架时间之日起该商品已经在互联网上进行公开销售。公证书第13页所示的“【L自营】350mL耐热玻璃茶杯3件套”，第14页显示上架时间为2012年08月13日，早于涉案专利的申请日(2013年05月31日)，公证书第13页公开的玻璃杯外观设计可以作为涉案专利的现有设计评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定。
关于P网的网页内容，合议组认为：互联网网页具有可以修改的特性，网页中所显示的产品的发布时间和图片并不必然表示原始的公开时间和图片的对应性。合议组经核实，“P网”为某公司主办的网站，该网站为产品发布网络平台，用于提供商品的情况、发布广告，从该网站的设置内容来看，其属于商业网站，其知名度也不足以使其被认定为属于信誉高的网站。请求人在口审过程中也表示对该网站的运作机制不清楚。在现有证据的基础上，不足以确认证据1中“陶瓷会议盖杯”的发布时间和图片的原始对应性，仅凭证据1不足以证明上述陶瓷会议盖杯的图片在涉案专利的申请日已经发布。
通过上述案例5和案例6也说明，在认定网络证据的公开性时，除搜索路径之外，还应从多个方面进行综合考虑。在案例5中，合议组除了考虑网页的搜索过程，还从网站本身的审核与记录机制和权限管理机制，发布信息的修改机制来否定网页的公开性，而法院则没有考虑搜索过程，直接以该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用情况、经营管理状况等均不明确为由，对该部分证据不予采信。在案例6中，请求人提交了同样是具有完整搜索路径的L网页面和P网页面，但合议组从网站知名度、信誉、网站的运作机制等因素对L网页面和P网页面两者的公开性作出不同的认定。
综上所述，在网络证据的公开性认定中，除搜索路径之外，应当围绕是否能够为公众所知这一核心问题，从网络证据的真实性、公众访问权限，综合考虑网络证据来源、网站资质、知名度、网站运行机制、证据所包含的信息、信息发布机制、公开范围等多种因素来综合认定网络证据的公开性。
五、结语
搜索作为公众获取网络信息的一种重要途径，搜索路径对于网络证据的公开性认定有重要影响。请求人在进行现有技术或现有设计举证时，应尽可能提供网络证据的搜索路径。但是，如果未提供或不能提供网络证据的搜索路径，也不应当仅以此为由断然否定网络证据的公开性，还应当围绕是否能够为公众所知进行举证和论述，综合考量网络证据的真实性、来源、网站资质、知名度、网站运行机制、证据所包含的信息、信息发布机制、公开范围等因素，以提高胜算。
引用：
[1]来自百度百科“搜索引擎”词条，https://baike.baidu.com/item/搜索引擎