在这篇文章中，你至少可以了解到：
海外人才引进法律风险的两个常见盲区、中美两国商业秘密刑事犯罪的部分差异、美国针对海外引才发起商业秘密、竞争限制相关刑事调查的典型案例，引进海外人才时针对商业秘密问题的防范措施；利用签署承诺函的方式管理海外引才风险的注意点。
在全球化竞争格局之下，人才是各国所必争的核心资源。对于企业而言，海外尖端人才所带来的学识和工作技能可能在短时间内显著提高企业整体的研发能力。不仅如此，许多海外人才还“自带”高科技项目，谋求在加入企业之后，借助企业的资源完成对其发明构思的实验、试验、试制，从而完成技术成果转化、实现商业化落地。真正的海外尖端人才能够成为企业打入海外市场的一张名片。
实践中，不少企业以及科研院所、创业园区、院校等事业单位在引进海外人才时，十分看重人才是否拥有自主知识产权，尤其是专利申请情况，并以此作为判断其科研能力的依据。诚然，拥有已授权的或者申请中的专利申请对于其日后创业项目能否成功提供了一定程度的背书，但是由于专利以公开换取保护的特点，对于具有较高商业价值的技术成果，许多发明人更愿意将上位的技术方案用于申请专利以换取必要的保护，并不会披露核心内容以防他人轻易模仿，过早地公开对于引进该等人才的企业而言也未必是好事。同时，一个项目能否成功，除了专利中记载的技术方案之外，原材料选取方法、设备使用方法、环境参数、模型数据等信息同样至关重要，而后者往往是落入商业秘密的保护范畴。
更进一步来说，即使表面上来看人才拥有专利申请，但如果相关技术成果与人才在前雇主工作期间的主要工作任务相关或是利用了前雇主的物质条件取得的，相关技术成果可能实际上应当是属于前雇主的知识产权(注：具体结论需要结合人才前一份工作所在国的法律规定或是与前雇主之间的合同约定来分析)。在这种情况下，人才关于专利情况的“纸面数据”并不一定能成为企业引才的“护身符”，引进方在最终决定引进海外人才之前，积极有效地调查人才背景、了解技术来源、排查商业秘密风险都属于知识产权相关的常规考察项。
关于海外人才引进风险管理的另一个盲区在于，部分企业将国内商业秘密相关法律规则简单地套用到企业海外人才引进法律风险的内部分析评估工作之中。诚然，在上一篇中我们提到过，由于TRIPS协议和《反不正当竞争法示范条款》，中国与海外国家在商业秘密法律制度方面存在诸多相同或相似之处，但也并不是完全一致。以中美两国在商业秘密刑事犯罪上的两点差异为例：
- 首先，根据美国《经济间谍法案》(Economic Espionage Act)，窃取商业秘密罪的构成要件只要求被告人主观上知晓可能会对商业秘密权利人造成损失或是使他人收益，在客观上造成的损害金额并不会影响入罪门槛，而根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，商业秘密侵权行为入罪的条件是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，也即损失数额在五十万元以上。尽管五十万的损害金额不高，但是不以实际损害为构成要件意味着公权力机构和商业秘密权利人可以更早地采取行动，理论上来说侵犯商业秘密行为在美国法下也更容易入罪。
- 其次，从美国近年来的真实案例来看，在人才引进场景下与商业秘密、竞争限制相关的刑事罪名并不限于“窃取商业秘密罪”。2015年，世界知名超导专家郗某被美国联邦检察官以“通信欺诈”(Wired Fraud 18 U.S. Code § 1343)、“协助和教唆犯罪”(Aiding and Abetting 18 U.S. Code § 2.)起诉，指控其策划并实施从一家美国企业获得一种先进超导技术的“阴谋”，并向中国实体提供并协助它们进一步发掘和使用这种技术，以此为他本人和中方实体谋取经济利益。据悉，当调查人员意识到共享的信息不属于商业机密时，随即撤销了指控，但该名专家仍然因此失去了正式教授身份，声誉受损。
2017年6月，美国商务部下属美国海洋大气局的前海洋学研究人员、业内知名专家王某，由于签署协议并从中国的海外人才引进项目中获得工资性收入，被指控“虚假、虚构、欺诈性陈述”(False, Fictitious or Fraudulent 18 U.S.Code § 287)、“非法额外获取除美国政府外的工资性收入”(Salary of Government officials and employees payable only by United States 18 U.S. Code § 209)罪名。据报道，王某参与了旨在解决中国重大科学问题的专项计划，而所谓的“工资性收入”是指王教授在三年的时间里利用年假帮助中国学生开展气候变化研究而从国内院校得到的仅约2,100美元的补贴。
2018年8月，美国联邦调查局逮捕了任职于通用电气公司的工程师郑某，以“经济间谍罪”(Economic Espionage 18 U.S. Code § 1831)和“窃取商业秘密罪”起诉郑某，指控其盗取了工作单位的商业秘密，非法下载了19000多个发动机数据文件，并通过隐蔽的技术手段将其转移到国内创办的公司。从目前已经公开的信息来看，此前与郑某开展项目合作的当地政府与院校，对于郑某系通过不正当手段取得项目关键技术信息的情况并不知情，但国内出于支持项目落地的目的而提供的高额借款，却间接地促使检方和法院认为郑某的行为构成了经济间谍犯罪。
因此，企业开展海外人才引进法律风险管控工作需要根据引进人才所在国的法律制定针对性的工作方法，避免机械式地套用我国的法律规定或司法实践规则。
从目前国际格局来看，国内在引进海外人才的时候，提前关注人才引进国就竞争限制和商业秘密问题所制定的法律法规和政策趋势是非常有必要的，一旦遇到法律问题，甚至是面对刑事责任，对于被引进的人才和引进方而言，都是巨大的伤害。
那么，对于计划引进海外人才的企业而言，可以采取一些什么样的措施来排查风险，并且在一定程度上缓解风险呢？在项目实践过程中，不少客户曾经表示，公司已经意识到了海外人才引进工作可能涉及商业秘密风险，也会在面试的过程中主动询问，但是由于人才来自于海外公司，国内公司很难通过权威有效的渠道核实员工交代的信息是否属实，最终也只能是要求员工签署一个承诺函。针对企业的上述困惑，我们建议主要可以从以下几个方面的工作着手：
1、了解人才的工作背景和技术来源
如果员工表示与前雇主有竞业协议和保密协议，但是期限已过，或是在新公司工作不涉及原公司商业秘密，则可以要求员工提供竞业协议或保密协议的原件，由公司做进一步核查。另外，对于部分员工在加入时一并向公司转入其自主拥有的专利技术的情况，切记需要对相关专利技术情况进行核实，尤其是可能涉及在海外申请的专利，如有必要应及时联系专业人士，核查相关专利申请信息的真实性、有效性的同时，通过访谈相关员工、了解专利技术的形成过程等方式，分析海外人才所持有或被许可的相关专利在权属上是否可能存在瑕疵。
完成上述工作后，企业可以在此基础上，进一步围绕专利来梳理实施专利所需要的配套技术信息等，以便评估引进人才使用相关技术信息是否可能涉及前雇主的商业秘密。
2、调查引进人才所在国的法律制度
每个国家在竞争限制、商业秘密方面的法律制度并不一致，因此在分析引才法律风险时，简单地基于国内司法实践进行分析可能并不能得到准确的结果。例如，竞业限制法律制度在美国属于州立法范畴，各州之间的法律制度并不相同，在实践中非常常见的竞业限制协议，其效力在加利福尼亚州难以得到法院的认可，导致海外企业可能转而通过其他的方式变相实现竞争限制。如果国内企业从适用加州法律的地区引进人才，只是询问人才是否与前雇主签署有竞业限制协议，则可能无法了解到完整情况。
3、签署承诺函
承诺函仍然是一种常见且有效的方式，但是需要注意使用方式。如果企业只是让员工签署承诺函，而没有配套地尽到合理勤勉义务调查员工是否可能存在违反前雇主商业秘密保护要求的情况存在，签署承诺书只能约束企业和员工之间的关系，并不能帮助企业摆脱被前雇主列为被告的风险。特别是，如果法院同意授予临时禁令，更是可能对企业造成长时间的影响。
根据《反不正当竞争法》第九条，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。根据美国《统一商业秘密法案》(Uniform Trade Secret Act，由Uniform Law Commission于1979年颁布并于1985年修改，已有46个州采纳了UTSA并做出了适应性修改)，商业秘密非法侵占行为包括了在明知或应知(knew or had reason to know)相关商业秘密来源于对其负有保密义务的人员的情况下，仍然在没有得到商业秘密权利人明示或暗示同意的情况下披露或使用该等商业秘密。可以看出，无论是在中国法还是在美国法下，企业在海外人才引进的场景下，都以“明知或应知”作为企业构成商业秘密侵权行为的主观要件。
与员工签署承诺函，除了要求员工保证不存在隐瞒，在公司任职不会违反与前雇主之间的任何竞业限制或保密要求之外，同样重要的是在承诺函中清楚记载公司在调查员工背景过程中所采取的调查手段和获取到的信息，并要求员工声明其已经充分了解并配合公司开展了上述调查工作，从而使得承诺函可以在一定程度上证明企业已经尽到了合理注意义务对前雇主享有的商业秘密加以避让，并不存在“明知或应知”的情况。
4、要求员工出具从前雇主离职时办理的相关材料
对于那些较为成熟的海外企业，大多已经建立起了较为完善的商业秘密管理机制。针对来自于大型企业的海外人才，其在离开前雇主之前是否有充分披露其在中国的职务和行业领域、是否排除了其违反保密义务或竞业限制的风险等问题，很可能是在前雇主内部有规可依、有迹可循的。例如，从上文中提到的美国联邦调查局起诉通用电气公司工程师郑某一案的判决书[1]和相关新闻中提供的信息可以发现，通用公司有完善的管理制度处理员工的保密义务、竞业限制、利益冲突问题。公司有清晰的利益冲突汇报机制，即相关员工应首先通知其主管经理并且在线提交利益冲突表格。当郑某向通用公司披露其将在中国创办公司时，公司有专人审查评估是否存在利益冲突，且当公司发现郑某存在可疑行为时，更是第一时间与警方开展合作并提供了关键性证据。企业、科研机构、高校在引进海外人才时，除了让其本人签署承诺函之外，可以要求其出具从前雇主离职时办理的相关证明材料，证明其已经充分向前雇主披露了在中国任职的情况，且前雇主也确认其任职行为不存在违反保密义务或竞业限制的问题。在有必要的情况下，可以考虑寻找独立商业调查机构进一步核实海外人才的相关背景。
[1] https://www.justice.gov/opa/pr/former-ge-engineer-and-chinese-businessman-charged-economic-espionage-and-theft-ge-s-trade