作者：金杜律师事务所
本文摘要
- 境内MCN与境外KOL之间的法律关系及法律适用
- 视频作品著作权归属与平台权利
- 知识产权维权主体
- 直播账号权属问题
- 境内外商标注册及相关风险
- 对创作内容的合规性审查
- 数据造假的法律风险与应对策略
- 收益跨境支付
最近，新加坡“ZAMYG”在境内众多社交网络和短视频平台的迅速走红，让境内不少MCN[1]纷纷将视线转向国外，尝试引进境外KOL（也称境外网红）[2]以突破境内网红市场竞争中内容同质化、创意枯竭、流量减退等问题所造成的瓶颈。同时，囿于境外部分国家或地区市场规模，境内更广阔的市场以及蓬勃发展的网红经济环境也吸引着境外KOL到境内发展，变现流量。因此境内MCN与境外KOL“联姻”，成为了两者共同的诉求。
然而，与签约境内KOL不同，境外KOL的外国国籍、涉外知识产权的复杂关系、境内外网络监管环境以及跨境支付监管等诸多因素，都决定了境内MCN在签约境外KOL的过程中有更多法律要点及风险需要关注。本文将重点围绕知识产权、合规等问题结合司法实务情况，浅析境内MCN机构签约境外KOL过程中可能涉及到的部分核心问题，以供各位参考。
一、境内MCN与境外KOL之间的法律关系及法律适用
如本团队网红经济系列文章[3]中所述，法律法规及相关规范并未对MCN与KOL之间的法律关系明确界定，实务中通常会依据合同约定的权利义务和具体内容确定两者之间构成综合性民商事法律关系[4]。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（下称“《适用法司法解释》”）第1条第1项的规定，当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人的人民法院可以认定为涉外民事关系。此外，《涉外民事关系法律适用法》第3条及第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，原则上境内MCN与境外KOL可以就双方间的合作协议的适用法律进行约定。
但是，根据《涉外民事关系法律适用法》第4条[5]规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。而《网络安全法》第12条第2款也规定了任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益等强制性规定。以及《网络短视频内容审核标准细则》等规定也对网络直播内容进行了严格管制，因此，我们理解，境内MCN与境外KOL的合作协议有可能因直播内容涉及网络安全、公序良俗等因素被强制适用中国法。
律师提示：
为避免因适用他国法律导致对于法律关系及双方权利义务的认定出现不确定性，以及被法院或仲裁机构认定该约定因违反我国强制性规定被认定该约定无效的情况，提示明确约定适用中国法律。
二、原创视频作品的权利保护
《著作权法》第2条规定，视频作品在作者创作完成时即受到我国著作权法的保护。同时，境外KOL的视频作品还涉及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称“《公约》”）[6]项下的国际化保护。《公约》第3条也规定，无论作品是否发表都应受到保护。因此，签约的境外KOL所发布的视频作品的著作权，不仅受中国著作权法的保护，还可以受到包含了英国、美国、日本、泰国等177个《公约》成员国的法律保护。
1、视频作品著作权归属与平台权利
从上述各平台相关协议及服务条款可以看出，平台协议/服务条款会就平台与KOL之间视频作品的权利归属及使用作出了约定。而通常平台会通过协议或服务条款确保可以使用视频作品，视频作品的著作权仍然由作者享有。因此，在符合平台协议/服务条款约定的情况下，KOL可以将视频作品在平台之间“搬运”、转发，但是仍需特别注意平台协议的具体约定，以及是否存在平台协议变更等情况。
律师提示：
境内MCN签约境外KOL时，需要对KOL流量集中的平台协议内容进行调查，结合平台协议的具体约定及限制，在合作协议中进行对应的明确约定，以保障境外KOL将在MCN指定的平台上传其之前在其他平台上已发表的视频作品，并就KOL对违约或侵权行为导致相关约定无法履行进行承诺和保证等。
2、知识产权维权主体
境外KOL的著作权、姓名权、肖像权等相关权利在中国受到侵害时，KOL可以依据我国《民事诉讼法》的有关规定向有管辖权的人民法院提起诉讼维权。此外，部分平台也会要求用户授权平台进行代维权。例如，DY的平台协议中10.4条规定：您确认并同意授权公司以公司自己的名义或委托专业第三方对侵犯您上传发布的享有知识产权的内容进行代维权，维权形式包括但不限于：监测侵权行为、发送维权函、提起诉讼或仲裁、调解、和解等，公司有权对维权事宜做出决策并独立实施。
律师提示：
为避免境外KOL被侵权时，由于对相关法律、司法程序及司法环境不熟悉，以及跨境维权存在困境等情况，境外KOL维权不利或怠于维权，损害MCN与境外KOL之间的合作关系或合同权益，MCN在签约时也可以提出，当KOL的权益受到侵害时MCN有权代为维权，并在合作协议中明确约定维权成本的分担事宜。
三、直播账号权属问题
直播账号一面承载了MCN针对KOL人设打造、资源匹配、宣传营销等投入的大量成本，一面又与KOL本人紧紧“绑定”。因此，账号权利的归属就成为商务合作及司法实践中均不可回避的重要问题。
需要认识到的是，以KOL个人名义申请开通的账号带有一定的人身属性，虽然MCN与KOL通过合同约定该等账号归属于MCN，如果发生争议，人民法院有可能结合账号的人身属性和合同的权利义务安排等综合因素，对账号的权属作出认定，对此本团队已经在系列文章中进行了详细阐述[11]。
四、境内外商标注册及相关风险
实务中，MCN可能会与KOL约定，MCN有权将旗下KOL的姓名、艺名及形象等申请注册商标保护。由于商标权保护的地域性，境内MCN在签约境外KOL时，可能会面临跨境商标注册以及相关风险。
1. 如何进行跨国商标注册
我国为《商标国际注册马德里协定》的成员国之一，因此，若境内MCN希望在其他成员国申请注册商标，其可以通过国家知识产权局商标局向知识产权国际局提交商标注册申请，并注明“领土延伸”的申请，再由知识产权国际局将申请分别递交给各国主管机关。
2. 商标的优先权
为通俗地理解商标的优先权，举例如下：如果一家中国的MCN机构于2020年1月1日在中国提交了注册商标申请，自此之后六个月内又向《巴黎公约》《商标国际注册马德里协定》的其他成员国提出同样的注册申请，则其在其它成员国的商标申请日期仍然可以视作2020年1月1日，优先权规则可以起到“防止插队”的作用。
境外主体在中国申请注册商标也同样适用优先权的规定。我国《商标法》第24条规定，“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权”。
3. 新产生商标的归属
根据《商标法》第32条[14]以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条第1款[15]的规定，一旦产生争议KOL主张该注册商标损害其姓名权时，如果相关公众认为该商标标志指代了该KOL，容易认为标记有该商标的商品系经过该KOL许可或者与该KOL存在特定联系的，法院可能会认定该商标损害了该KOL姓名权。
司法实务中，存在以“在先权利”和“特定联系”作为该类案件的分析及认定要素。例如：(2019)京行终 7285 号“金龟子”商标一案，法院认为在案证据可以证明“金龟子”属于刘纯燕的艺名，刘纯燕亦可就“金龟子”主张姓名权。相关公众已将“金龟子”与刘纯燕建立起对应关系，且诉争商标在实际使用中已导致部分相关公众对服务来源造成误认，因此认定李二娜注册“金龟子”商标带有主观恶意，对第13029596号“金龟子”商标予以无效宣告。
律师提示：境内MCN如拟通过约定取得境外KOL的姓名、艺名、形象等注册商标的专用权时，需要根据该境外KOL的具体情况进行个案判断，慎重操作，避免因姓名权、与KOL之间的特定联系等而无法实现商标归属争议中相关诉求的风险，同时，应当结合跨境商标注册程序及优先权等规则及程序，及时保护及注册跨境商标。
五、对创作内容的合规性审查
由于境外KOL所处文化环境与所持有的价值观可能与境内监管产生冲突，因此境内MCN需要重点关注境外KOL创作内容的合规性。
对此，《网络短视频平台管理规范》“三、内容管理规范”中第5点：“网络短视频平台对节目内容的审核，应当按照国家广播电视总局和中国网络视听节目服务协会制定的内容标准进行。”
《网络短视频内容审核标准细则》“二、网络短视频内容审核具体细则”中规定了如下21类语言、表演、字幕、背景中不得出现的内容。
另外，《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》规定，“在网络视听节目直播活动中所聘请或邀请的主持人、嘉宾、直播对象，不得有违背公序良俗的着装、发型、语言、动作，不得以低俗或不宜面向公众公开讨论的内容制作话题。”
同时，《网络直播营销行为规范》第23条规定，主播在直播营销中应坚持社会主义核心价值观，遵守社会公德，不得含有以下言行：（一）带动用户低俗氛围，引导场内低俗互动；（二）带有性暗示、性挑逗、低俗趣味的；（三）攻击、诋毁、侮辱、谩骂、骚扰他人的；（四）在直播活动中吸烟或者变相宣传烟草制品（含电子烟）的；（五）内容荒诞惊悚，以及易导致他人模仿的危险动作；（六）其他违反社会主义核心价值观和社会公德的行为。
律师提示：为应对境外KOL创作内容合规性问题，境内MCN可以在合作协议中明确约束境外KOL在直播中的言行，并针对境外KOL违反我国公序良俗和国家监管的内容进行及时督促、纠正或删除，明确约定境内MCN有索赔的权利，同时开展对境外KOL言行合规的培训和引导。
六、数据造假的法律风险与应对策略
今年6月，中国消费者协会发布的《“618”消费维权舆情分析报告》总结了目前直播带货中存在的五个“消费槽点”，数据造假问题名列其中。
而目前，境内MCN签约境外KOL可以通过在诸如FAMEBIT的平台上选择合作KOL，并向平台支付一定的费用，或者直接联系境外KOL谈判和签订协议。但是境内MCN筛选合作KOL时所重点考量的网红粉丝数、点赞数、内容观看量和转发量数据容易造假且不易发现。
律师提示：根据今年7月1日开始实施的《网络直播营销行为规范》第28条以及第40条规定了主播以及主播服务机构禁止提供虚假数据等扰乱网络直播营销活动秩序的行为。因此，境内MCN在与境外KOL签约时可要求其保证其数据、流量的真实性，且将“数据造假”规定在违约条款项下。同时，境内MCN还可以引入更多的评价指标如粉丝互动率、视频观看保留率等，综合考虑是否与该境外KOL合作。
七、收益跨境支付
在中国的外汇管理体制项下，境外机构或个人从境内获得的包括运输、旅游、通信、建筑安装及劳务承包、保险服务、金融服务、计算机和信息服务、专有权利使用和特许、体育文化和娱乐服务、其他商业服务、政府服务等服务贸易收入均属于服务贸易。通常情况下，境内MCN与境外KOL之间属于商业合作，KOL提供文化和娱乐服务，其所获得的收益的跨境支付，原则上属于外汇管理中经常项目下的服务贸易。
在实践中，服务贸易外汇收支业务均在银行办理，无需外汇局核准。银行对单笔等值5万美元（含）以下的服务贸易收付汇业务原则上可不审核交易单证。对于等值5万美元以上的服务贸易收付汇业务，银行仍需审核合同、发票等单证。此外，对于向境外单笔支付等值5万美元以上（不含）服务贸易等项目的外汇资金，境内付汇人还需要进行税务备案。
根据《外汇管理条例》第12条规定，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查。
律师提示：虽然根据《外汇管理条例》《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》《国家税务总局、国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》相关规定，境内MCN向境外KOL支付收益仅需要按照经常项目下服务贸易申请对外付汇即可。但是，实务中仍需注意不得虚构交易或为了规避税务备案而故意分拆汇出金额等违反外汇监管的行为。
八、结语
境内MCN与境外KOL之间的合作由来已久，其中不乏“JXNH”以及“GJR”等成功案例，却亦有不少肆意消费国人爱国热情以及违反国家监管政策的极端案例出现。如何有效借助境外KOL实现自身盈利增长是境内部分MCN直面的问题，而该问题本身也关系到境内网红经济的健康发展，值得更进一步的分析与探索。
[1] 由于境内注册的MCN机构在境外平台运营视频所涉及的问题比较复杂，囿于篇幅所限，因此，本文只探讨境内注册的MCN机构签约外国籍自然人（境外KOL），由境外KOL在境外提供直播服务所涉及的相关法律问题。
[2] 本文所涉及的“境外KOL”是指，具有外国国籍的自然人。
[3] 《风口飞猪的“桎梏”真的来了吗？——短评7月1日施行的<网络直播营销行为规范>》（https://mp.weixin.qq.com/s/qpp0x6Tmp5KcGzendao8Uw）
[4] 根据行业特点，MCN很少对KOL的出勤等作出细致的管理及制度安排，且双方一般采取合作返佣或提成的方式支付报酬，因此，在司法实务中，被认定双方之间构成劳动关系的可能性不大。虽有个别特例被认定属于劳动关系，但因该案例并不具有代表性，因此本文不再对构成劳动关系相关问题进行分析。
[5] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第10条也有类似规定。
[6] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/date/j/an/200212/20021200058445.shtml
[7] https://www.youtube.com/t/terms
[8] https://www.bilibili.com/protocal/licence.html
[9] https://www.huoshan.com/agreement/
[10] https://www.weibo.com/signup/v5/protocol
[11] 具体内容及案例可参考《“说好，再做彼此的天使”——网络平台账号权属问题初探》（https://mp.weixin.qq.com/s/xjLLWwB_Ng790TbZJ6PIrw）
[12] http://www.sipo.gov.cn/zcfg/gjty/1063153.htm
[13] http://www.sipo.gov.cn/zcfg/gjty/1063145.htm
[14] 《商标法》第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[15] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第20条第1款：当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。