作者：王悦 金杜律师事务所争议解决部
四年多前的某个午后，叶渌律师将我叫到会议室，张梅老师也在。客户坐在对面，乍一看有点儿像煤老板。客户准备在贸仲（中国国际经济贸易仲裁委员会）针对一家香港上市公司（“大M公司”）提起仲裁。客户来自新疆，争议果然与煤炭进口加工有关，准备在北京请律师，慕名来到所里拜会叶律师。
基本案情是，2012年6月，客户与位于蒙古的小m公司（由大M公司间接全资控股并实际控制）签订了《煤炭委托加工和代理销售合同》（“争议合同”），约定小m公司向客户提供蒙古原煤，客户进口后在新疆进行洗选加工成精煤，然后作为大M公司在中国销售精煤的代理商。合同履行过程中，原煤进口后在新疆口岸送检时，发现绝大多数为“贫煤”或者“瘦煤”，与合同约定不符，而客户已经垫付了各项进口、加工、仓储等费用，包括可得利益损失，拟共计索赔3500万元。客户的目的是针对大M公司申请仲裁，因为第一，客户就争议合同的谈判、履行确是与大M公司进行的，客户也是信赖大M公司的声誉和实力才在其安排下与小m公司签约；第二，大M公司是香港上市公司，有财产可供执行，而小m公司是位于蒙古的项目公司，即使胜诉执行也将比较困难，还要考虑到蒙古的司法环境。
但是坦率地说，哪怕是任何一位刚刚走出校门的毕业生来面试争议解决部的律师助理职位，如果遇到这样一个案例，都会不假思索地回答，客户针对大M公司申请仲裁不可行，因为大M公司并未在争议合同上签章，客户与大M公司之间不存在仲裁协议，特别是在中国法下要求的还是“书面”仲裁协议。反之如果面试者没有这样回答，大概就不会再有被律所录用的可能。我当时也是这样想的。但叶律师说“不”，指示我们要穷尽可能突破，说不定有机会做成典型案例。我暗自说，领导呀，您这样叫我们怎生是好；当然我内心对有挑战性的案子从来是狂热的，不论结果如何、不论律师费几何。
法律依据：
列大M公司为被申请人的唯一法律依据是《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”即在本案下，小m公司为受托人，在委托人大M公司的授权范围内与作为第三人的客户订立的合同，客户在订立合同时也知道小m公司与大M公司之间的代理关系，因此争议合同直接约束大M公司和客户。
案例依据：
我们查阅了贸仲及有关法院适用《合同法》第402条做出裁判的案例（因贸仲的案例不公开，只能从一些文章中窥见个别适用第402条进行裁决的裁判思路），但比较遗憾的是，几乎无一例外是外贸代理制度下的案例。比如在本案下，如果客户是原煤的进口方，大M公司是出口方，小m公司是大M公司的出口代理，那么合同（包括仲裁协议）应当可以直接约束客户与大M公司。但本案情形，并非典型的外贸代理。
但我们认为，《合同法》第402条规定了【委托人的介入权】，该条规定普遍适用于委托合同，并非仅适用于外贸代理合同。根据该第402条的条文释义，大陆法系有关商事代理的规定，允许受托人以自己名义从事的活动，其活动后果直接由委托人承担。尽管在我国因外贸经营权等原因，对第402条的适用，多出现在受托人以自己的名义从事的贸易代理活动中；但并不能因此倒推出，仅有外贸代理合同，才能适用第402条。个案中是否适用第402条，关键还是要看个案具体情形是否满足法条规定的具体要件。
合同依据：
争议合同约定，小m公司以协议为基础，把协议约定的产品给客户加工，授权客户作为大M公司在中国之销售代理商。即，争议合同下，真正的最终委托人为大M公司，客户也是大M公司的代理，小m公司仅负责把产品给客户加工。在订立争议合同时，客户、小m公司均明知合同关系最终建立在客户与大M公司之间。
事实证据：
1．合同的谈判和签订过程，证明争议合同是客户与大M公司之间的真实意思表示。
在合同谈判过程中，客户均是与大M公司直接联系商谈合同条款，从未与小m公司有过任何接触。争议合同所有条款内容的商定，均是客户与大M公司之间的合意，不是与小m公司之间的合意。小m公司与客户之间无任何与合同谈判和签订有关的往来邮件或其他证据。
相反，大M公司当时负责将这项合作引入客户的销售经理亲自为客户作证，争议合同是待客户与大M公司就合同条款达成一致后，大M公司才通知小m公司，要求其在合同上签字盖章（小m公司从大M公司收到争议合同到完成签章，仅有不到3小时）。据此，争议合同是大M公司真实意思的体现，小m公司只是大M公司的签约工具，大M公司是真正的本人/当事人，争议合同应对大M公司有约束力。
2．合同的履行过程，同样证明争议合同是客户与大M公司之间真实意思表示。
同样根据大M公司当时销售经理的证词及所附书面证据，合同履行过程中，客户仍与大M公司直接联系，无论是就货物数量、质量，还是就合同费用结算等所有事项。小m公司仅是根据大M公司指示发货。比如，货物从蒙古进口到中国境内时，我国出入境检验检疫局出具的《入境货物通关单》上明确记载收货人为客户，而发货人为大M公司、而非小m公司。
3．争议产生和磋商过程，同样是在客户与大M公司之间进行。
就双方争议，客户仍仅与大M公司进行了多次磋商，不论是书面协商还是当面协商，没有和小m公司磋商。比如，客户多次向大M公司致函要求其偿还垫付资金及赔偿损失，大M公司收到函件后均是直接回复，大M公司的主席还先后向客户回函表示歉意，请求继续合作，并确认代垫费用的发生。同样，无任何证据证明小m公司参与争议解决。
仲裁庭意见：
仲裁庭首先认定了我们代表客户提交的证据，包括争议合同中约定的大M公司授权客户作为其在中国之销售代理商；以及大M公司多次致函客户时有关“我们两家的战略合作”、“我们两家的煤炭代加工和代销售合同的签订和执行”、“我公司与贵司合作”、“根据双方合作协议的精神”以及“贵司与我司签署合作协议时”等表述。仲裁庭据此认定，争议合同约定客户为大M公司的销售代理商，大M公司亦自认其为争议合同一方当事人。
其次，仲裁庭认定根据合同约定及证据，客户合理地自始认为大M公司是争议合同下真正的当事人。
再次，仲裁庭注意到大M公司在其上市公司年报中将蒙古煤矿（争议合同下原煤系由该煤矿中采掘）作为其占绝对主要地位的资产加以宣传，并称具有煤矿的管理权。年报中亦记载小m公司为其间接持有之营运附属公司，尽管煤矿有关权证登记在小m公司名下，但蒙古矿业部仍要求大M公司提供有关煤矿资料以评估是否将煤矿列入对蒙古具有重要策略性意义的矿藏名单。据此不能认定煤矿系小m公司的独立财产，从而影响到对合同主体的认定。
综上，仲裁庭认定小m公司是大M公司的受托人，客户自始认为争议合同下其合同相对方为大M公司。根据《合同法》第402条规定，争议合同的当事人应为大M公司与客户，小m公司在履行合同时做出的全部意思表示均应视为其代表大M公司所做出，该等意思表示均对大M公司具有约束力。
最终，客户仲裁请求金额中的约70%被仲裁庭支持。
仲裁裁决做出后，大M公司没有选择在北京四中院申请撤销仲裁裁决，而是在客户委托我们香港律师向香港高等法院申请承认和执行仲裁裁决时，提出了不予承认和执行的申请。香港高院经过审理，最终驳回了大M公司的申请，裁决金额全部得到执行。
启发：
1. 将不可能变成可能。
首先，客户不完全懂得法律，但正当的诉求是追究大M公司的责任。恰好叶渌律师没有否定客户的诉求，而是有勇气去鼓励我们和客户一起尝试创新；恰好张梅老师、我和团队同事始终不放弃绝处逢生的希望，在缺乏书面仲裁协议的绝望中寻找到几束法律和证据的微光；恰好客户得道多助，大M公司在中国负责该合作项目但后来离任的销售总监、技术总监及销售经理，均纷纷反而愿意为客户作证并提供有力证据；恰好仲裁庭没有墨守成规，敢于因实质正义而突破形式羁绊，让我们寻找到的几道微光终于照亮整片天空。
2. 律师的利益与客户的利益是毛与皮的关系。
客户是慕名而来找到金杜和叶律师，但新疆是经济欠发达地区，且客户是地方民营企业，又因本案代垫了上千万元的资金，坦率地说前期并不能支付很高的律师费。而本案要突破书面仲裁协议的限制难度也很高，如果最终仅裁决小m公司承担责任，那么客户恐怕实际收益甚微。而我们根本不会有所谓店大欺客，反而会念及客户的信任之托，将律师的利益与客户的利益绑定。前期仅收取较低的固定费用，后期根据裁决及执行结果收取成功代理费，最终案件收费也是代理之初没有预见的，且绝大多数律师费最终由大M公司偿付给客户；并且在香港法院的认可及执行程序中，还向事务所的香港律师推荐了案源，香港律师也取得了业务收入。这个案子是名副其实地将小案子做大，实现律师与客户利益的双赢。
……
记得本案第一次开庭是2014年年底，北京的冬天飘起了雪花。我们和客户开完庭，晚上在西直门东来顺涮羊肉。客户说起新疆的羊肉，转眼到了2015年的春节，就宰了几只羊，从乌鲁木齐将羊肉快递给我们。我知道那时的天山天池，雪一定下得很深，一面湖水也结成了冰霜。
其实小时候，北京的雪也下得很认真，只是美丽的记忆和摇曳的雪花都会很快地化了，仿佛不能留下痕迹。好在，案例还在，生活还在，继续。