作者：王峰 戴梦皓 海关与贸易合规团队 金杜律师事务所

2020年5月15日，美国商务部在其网站上正式宣布将修改《出口管理条例》（Export Administration Regulation, 下称“EAR”）中的直接产品规则，以特定中国企业“通过逐步加强本土化以破坏基于国家安全的管控限制”为由，进一步对相关中国企业及其全球附属公司的出口管制措施[1]。随后，商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security, 下称“BIS”）在《联邦纪事》上发布了本次EAR临时新规修订的公众审查版全文。该临时规则预计将于2020年5月19日在《联邦纪事》上正式公布。这是自2019年5月16日美国正式将相关中国半导体与电信企业列入实体清单内后，时隔一年又一次全面收紧相应的出口管制政策，且本次修改的直接产品规则是决定源于美国境外的物项是否会被认定为EAR下受控物项的核心规则之一，可以预见会对目前深度依赖全球供应链布局的半导体行业带来直接的冲击和影响。基于我们对美国出口管制政策以及半导体行业多年相关经验，就本次修订对可能影响进行说明，希望给大家以启发。

01 一般直接产品规则和本次修订说明

如我们之前多次说明的，EAR下的受控物项并不仅限于位于美国、原产于美国或经由美国运输、转运的物项，根据EAR 734.3节的规定，还包括：
1）在美国境外制造，但含有超过最低美国成分含量比例的物项；以及2）特定在美国境外制造的，但属于美国技术和软件直接产品的物项和特定由位于美国境外的工厂所生产的物项，只要该等工厂或其主要部分属于美国技术和软件直接产品。

这就是在美国出口管制领域中经常提到的最低成分含量规则（de minimis rule）和直接产品规则（direct product rule）。由于确认相关物项是否属于受控物项是判断美国出口管制风险的基础之一，因此以上两大规则对于源于美国境外的物项的风险评估至关重要。囿于篇幅，我们就最低成分含量规则不再展开说明，而关于一般直接产品规则，根据EAR第736.2(b)(3)节的规定以及BIS的相关指引和咨询意见，简单来说其内容主要如下：
1）对于非600系列和ECCN 0A919、9×515项下的物项，同时满足以下3点将被视为EAR下的受控物项：

(i) 源于美国的技术和软件，根据其ECCN编码，其受控原因为国家安全（national security，下称“NS”）；

(ii) 属于相关技术和软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂（包括工厂主要部分属于美国技术和软件的直接产品，下同）制造的物项，相关物项ECCN编码的受控原因为NS；

(iii) 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, E:1, or E:2；

2）对于600系列和ECCN9x515项下的物项，同时满足以下3点将被视为EAR下的受控物项：

(i) 源于美国的技术和软件其ECCN编码归入600系列及9×515；

(ii) 属于相关技术和软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂制造的物项，其ECCN编码被相应归入600系列及9×515；

(iii) 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, D:3, D:4, D:5, E:1或E:2；

3）对于在美国境外生产的军事物项（ECCN 0A919）， 同时满足以下3点将被视为EAR下的受控物项：

(i) 源于美国的技术和软件其ECCN编码归入600系列；

(ii) 属于相关技术和软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂制造的物项，其ECCN编码为0A919；

(iii) 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, D:3, D:4, D:5, E:1或E:2；

显而易见，一般直接产品规则是一种主要基于目的国进行管控的规则，并不特别针对某一特定实体。如果基于相关目的国的判断结果不符合直接产品规则的定义（如：出口目的国为B组国家），则相关物项的判断结果即为非EAR下受控物项，其出口、再出口等行为不受EAR管辖。此外相关物项若根据原直接产品规则被认定为受控物项，根据原EAR736.2(b)(3)(vi)条规定，可同一般受控物项一样根据具体情况，适用EAR740节项下的各种许可例外。
然而，本次BIS直接加强对特定企业及其境内外附属公司的出口管制限制，其主要变化在于：
1）设定针对具体实体的特别直接产品规则管控
新规在EAR736.2(b)(3)节中新增第(vi)条，对“应知”外国产物项将最终运往特定实体清单内实体时，若该等实体其清单描述的脚注中设有特定直接产品规则要求，且相关外国产物项符合相关特定直接产品规则要求的，相应受控行为（出口、再出口、境内转移）必须取得BIS的许可或满足特定许可例外要求；
此外，新规就EAR736.2(b)(3)节(vii)条（原第(vi)条）许可例外适用部分进行了调整。相关物项符合针对具体实体的直接产品规则要求，则仅在满足EAR 744.11(a)条的要求的前提下：即BIS就相关实体设有特定许可例外授权的前提下方可适用。根据BIS先前对实体清单内实体的普遍监管方式，实体清单内实体获得许可例外授权的先例仅有针对部分印度和巴基斯坦实体清单内实体的民用航空安全类物项的授权等寥寥数例，因此，此条规定实质上宣告了大部分情况下，针对具体实体的直接产品规则下受控物项很难享受许可例外。
在此需要特别说明的是，新增的针对具体实体的直接产品规则并不取代原有的一般直接产品规则。即：相关美国境外产物项在进行出口等行为时，应当先基于目的国通过一般直接产品规则进行判断，再结合具体实体确认特定的直接产品规则要求。
2）就具体实体，设置特定的直接产品规则要求
BIS在EAR744的附件4-实体清单中，就已列入清单的特定中国公司及其境内外附属公司增加脚注，对其施加特别的直接产品规则要求。具体情况如下：

根据BIS的说明，基于上述特定规则，以下代表性物项将被视为受控物项：
1）受管制实体利用EAR下特定受控技术和软件（无论是否美国原产）开发或生产的物项（如利用受控EDA软件完成的IC设计）或；
2）受管制实体委托生产代工厂生产的物项，若相关代工厂及主要部分属于EAR下特定受控技术和软件的直接产品（如：委托的代工厂其测试设备为美国原产或属于相关美国技术和软件的直接产品，则代工厂生产的IC即为受控物项）
和一般直接产品规则对比可知，特别直接产品规则针对性强，控制面更广（终端物项管控不限于NS管控理由及特定ECCN编码物项）。虽然在临时新规中，针对特定技术和软件的直接产品以及境外工厂的直接产品分别设置了2020年5月15日前发货和2020年5月15日前投产并于2020年9月14日发货两个宽限期，但是结合半导体行业的发货和订货周期，仍然会对相关企业的业务带来直接冲击。

02 新规对半导体行业的影响

由于本次BIS新规所针对的企业是中国知名电信企业及其下属的中国首屈一指的半导体设计公司，且相关规则显然是基于半导体行业目前的特有业务模式所量身定制，我们相信对于整个半导体产业链说，可能都会面临巨大的冲击，以及如何重新布局的思考。
长期以来，现行的半导体行业业务模式可以分为两大类别，即集成元件制造(Integrated Device Manufacturer，下称“IDM”)模式和IC设计-代工模式（Fabless+Foundry）。所谓IDM，即集成电路从设计到制造、封装测试均由生产商独自完成，其优势在于生产商可以掌控整条产业链，但是，芯片制造生产成本高，整条产业链面临问题复杂等一系列因素，导致面对市场变化时，传统IDM厂商的反应相对较慢。而在IC设计-代工模式下，IC设计商只负责芯片的电路设计与销售，而将生产、测试、封装等环节外包给代工厂。在没有重资产拖累的情况下，凭借快速的设计能力，IC设计上往往在技术上可以与代工厂的制程能力保持同步，比IDM厂商更快地设计出市场所需要的产品，抢占市场先机。依托全球化的布局和供应链上下游的紧密配合，目前IC设计-代工模式已经成为世界半导体行业的主流，仅有少数几家半导体行业巨头仍维持着IDM模式。
然而，本次BIS的新规直接指向了IC设计-代工模式下最核心的问题：由于IC设计商和代工厂均未完整控制供应链全局，基于任意一个环节进行设限，就可能导致整个业务模式的崩溃。根据本次BIS的新规，原产于美国的EDA软件、用于发展晶圆光刻、蚀刻设备以及EDS测试设备的软件和技术均位列其中，这也导致了利用原产美国的IC生产、测试设备进行生产的代工厂所产出的相关芯片针对相关实体均属于受控物项，原则上无法取得；相对而言，IDM模式由于厂商掌握完整半导体供应链，其安全性的优势在面临此类突发事件时则凸显出来。不过，由于IDM模式所需的固定资产投资、IC生产管理等各方面均有极高的要求，笔者先前协助亚洲最大的半导体IDM厂商规划其中国生产业务模式时，便深有感触，IC设计厂商或代工厂如希望进行转型并非易事，可能需要多方面专业力量的共同努力及企业自身财力的支持。但相信经此事件后，半导体业内人士一定会重新审视相关业务模式的优劣，并会对产业链上的其他环节，如芯片设计服务提供商的选择予以慎重考虑。

03 结语

近一个月来，BIS对EAR已经进行了大幅修订，这包括了部分许可证的取消、收紧对华最终军事用户和最终军事用途出口的限制等等一系列措施。我们在4月30日的”美国出口管制规则大改，对中国企业影响深远“一文中，就曾提示到，在当前环境下，美国会进一步加强出口管制。BIS目前新的直接产品规则设置模式，就是加强出口管制的又一举措。
针对修改是否可以复制到半导体行业以外的领域呢？目前位于实体清单上的中国企业有数百家，BIS是不是可以援引相同方式进行限制？美国对中国出口管制监管愈加严厉的大势已经了然，在这样的大背景下，重新评估供应链的布局和安全性，找到适合的发展方式，是中国企业不可回避的问题。