作者:徐辉(证券业务部)王安荣 谢道臻 金杜律师事务所

 序言

随着证券法的修订完善,证券监管机构将不断加强对上市公司的合规监管,上市公司合规运作尤为重要。为此,我们结合过往项目经验,将上市公司规范运作中遇到的焦点问题和分析进行了梳理,在此与大家分享交流,推出了本系列文章。文章篇幅较小,如有需要可进一步联系我们交流。本文系第一篇,后续我们将不时更新,敬请期待。

在上市公司的年度会议各项议案中,董事、监事、高级管理人员的年度薪酬方案已逐渐成为一项不可或缺的重要内容。2019年4月,某上市公司公告称收到中国证监会广东监管局的警示函,该函指出该公司董事会审议2017年公司董事及高管薪酬议案时,关联董事兼高管未回避表决,违反了《上市公司治理准则》的规定。据此,董事薪酬方案的回避事项开始引起公众的关注。那么,上市公司董事会在审议董事薪酬议案时,有关董事是否必须回避?上市公司如何处理较为妥当?本文将结合现有监管规则及上市公司最新实务操作略作探析。

一、现行有效的主要监管规则

规则名称 具体条文

《上海证券交易所股票上市规则》

(注:其他交易所板块的上市规则的相关规定并无实质性差异)

10.2.1 上市公司董事会审议关联交易事项时,关联董事应当回避表决,也不得代理其他董事行使表决权……

10.2.16 上市公司与关联人进行的下述交易,可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露:……(三)一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或者报酬;……

《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》 第五十三条 上市公司与关联人进行下列交易,可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露:……(三)一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或者报酬。……
《企业会计准则第36号——关联方披露》

第七条 关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。

第八条 关联方交易的类型通常包括下列各项:……(十一)关键管理人员薪酬。……

《上市公司治理准则》 第六十条 董事、监事报酬事项由股东大会决定。在董事会或者薪酬与考核委员会对董事个人进行评价或者讨论其报酬时,该董事应当回避

二、基于规则和案例的分析

(一)上市规则与治理准则层面——在具体到董事个人的薪酬议案时,相关董事应当回避

基于《企业会计准则第36号——关联方披露》第七条、第八条及《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.1条的规定,董事在上市公司领取薪酬的行为构成关联交易,但根据《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.16条和《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》第五十三条的豁免规则,该种领取薪酬事项似乎可免予按照关联交易方式进行审议。但根据《上市公司治理准则》第六十条的规定,董事会在讨论上市公司董事个人的报酬时,该董事应当回避。有观点认为,《上市公司治理准则》的该规定仅适用于董事薪酬方案具体到个人的情况,如果薪酬方案对于各董事/独董采取统一薪酬标准,则未回避不会违反《上市公司治理准则》第六十条。

(二)上市公司实践操作层面——未回避的仍占多数,已回避的操作形式较为多样

经随机查阅共计100家上市公司(其中沪市主板、科创板,深市中小板、创业板各25家)有关2020年度董事薪酬方案的董事会决议,我们发现未回避的案例仍占多数(67家),有董事回避的案例仅有33家。

(数据来源:上市公司公告)

在进行回避的上市公司案例当中,具体操作形式较为多样,常见的形式主要包括:

1.区分非独董和独董的薪酬方案,独董薪酬方案由非独董表决,非独董薪酬方案由独董表决;

2.全体董事回避、直接提交股东大会审议;

3.将董事薪酬方案拆分为若干子议案,每个议案涉及的单个董事进行回避,由其余董事进行表决。

我们发现,上述有董事回避的案例并未提及《上市公司治理准则》的规定,甚至有部分案例表述回避的理由是“谨慎原则”或者“重大利害关系”。

*注:“其他”案例的类型主要有:(1)有董事回避但无任何形式的区分议案表决;(2)董事薪酬议案仅包括独立董事,非独董的薪酬放在高管薪酬方案中审议。

三、结语

基于上述分析,我们可以发现,《上市公司治理准则》关于董事薪酬回避的规定,目前无论在理解适用还是实践操作中都存在一定差异。在当前监管机构强化监管的背景下,我们建议上市公司首先应遵循公司章程和治理制度的规定规范运作,如无具体规定,建议上市公司从谨慎合规原则出发,结合董事薪酬方案的实际情况以及法律顾问的专业意见从严理解和操作,具体而言:在董事会审议董事薪酬方案时,如该方案具体到某董事个人,涉及的相关董事应当回避;如该薪酬方案并非仅针对某董事个人,而适用于所有董事/独立董事,则建议参考上市公司上述现有常见的回避方式进行操作,以避免出现合规性风险。