随着新冠疫情在全球范围内的扩散，不少正在进行中或筹备中的海外投资项目突然按下了“暂停键”，相继宣告无限期推迟或中止；然而，我们也看到不少中国投资者在这特殊时期，趁着海外资产估值不高的窗口期，跃跃欲试，“云看资产”，加快了海外投资的步伐。他们希望充分利用好此次千载难逢的抄底机会，补足短板、开疆扩土，以便在疫情结束后抢占先机，占领被淘汰企业释放出来的市场。
此刻，若将视角转向欧洲，我们会发现其过往相对宽松、开放的外商投资[1]政策正日益趋严，并且因为这场突如其来的新冠疫情而进一步加速了收紧的节奏。那么，对于近期可能考虑赴欧投资[2]的中国企业家们，现在是出手正当时，还是出手前得三思而后行呢？本文旨在通过介绍欧盟委员会近期发布的《关于外商直接投资、第三国的资本自由流动与保护欧盟战略性资产的指南》[3]（以下简称“《指南》”），让中国投资者们更为及时、深入地了解欧盟委员会对非欧盟国家投资者赴欧投资的最新立场，并向中国投资者们提示风险、提供建议。
一、《指南》和《外商直接投资审查条例》的关系
提到《指南》，不得不提欧盟第2019/452号《外商直接投资审查条例》[4]（以下简称“《审查条例》”）。将于2020年10月11日生效的《审查条例》作为欧盟历史上首度全面制定的外资审查法规，正式确立了外商对欧盟国家直接投资的审查制度。由于当前新冠疫情在欧洲的发展日趋严重，欧盟委员会于2020年3月25日通过函件（Communication）发布了《指南》，临时决定在《审查条例》之前向各成员国就外商直接投资审查提供指导性意见。
在欧盟现行法律框架下，欧洲议会和理事会通过的《审查条例》对欧盟成员国具有强制性法律约束力；然而，欧盟委员会发布的函件实为指导性文件，对欧盟成员国则不具有强制性法律约束力。鉴于《审查条例》将于2020年10月方可正式实施，《指南》的主要作用在于鼓励与引导欧盟成员国采取更为严格的措施，以保护受新冠疫情影响的包括医疗卫生行业在内的各领域企业。如果说《审查条例》确立了外商赴欧盟国家直接投资的审查框架，那么《指南》可被认为是一种工具，用来敦促欧盟成员国基于《审查条例》采取额外措施和新措施以应对当前疫情风险。
二、《指南》里值得中国投资者关注的内容
《指南》呼吁各欧盟成员国需重视外商投资审查问题，特别是对外商投资医疗卫生行业的审查。
《指南》在肯定欧盟成员国继续保持吸引外商投资优势的同时，也呼吁各欧盟成员国需在当前新冠疫情爆发的背景下更为重视外商投资的审查问题，尤其是对战略性行业的投资，包括但不仅限于医疗卫生行业、医疗卫生服务产业和关键医疗基础设施。
（1）已设立外商投资审查机制的成员国
对于已经设立外商投资审查机制的成员国，其应充分运用现行外商投资审查机制，从欧盟整体利益出发，全面考虑对关键医疗基础设施、关键物资供给以及欧盟法律框架内其他关键行业可能带来的风险，尤其应确保欧盟各个重点行业均具备持续、不间断的产能。
（2）尚未设立外商投资审查机制的成员国
对于尚未设立外商投资审查机制或者现有审查机制未涵盖所有相关交易的成员国，应尽快建立全面的外商投资审查机制，同时采取所有可行的方案以应对外商收购或控制特定业务、基础设施技术而可能对欧盟安全与公共秩序带来的风险，包括对关键医疗基础设施与关键物资供给所带来的风险。
事实上，截至《指南》发布之日，已有14个欧盟成员国确立了外商投资审查机制[5]。在当前的政策形势下，中国投资者如赴欧盟国家投资某些战略性行业，可能会被禁止或要求取得事先批准。
（3）外商投资审查适用所有经济行业且不具有门槛限制
《指南》提出，《审查条例》适用于所有经济行业且不具有门槛限制，审查的必要性实则独立于交易本身的估值。例如，一些估值相对较低的小型初创企业，可能在研发与技术方面具有重要战略意义。针对本次新冠疫情而言，欧盟敦促各成员国警惕本次公共卫生危机，避免其导致包括中小型企业在内的企业遭到抛售。
《指南》提示如何在公共卫生突发事件中使用外商投资审查机制
除了特别点名并要求各欧盟成员国重点关注医疗卫生等相关战略行业外，《指南》进一步对如何在公共卫生突发事件中使用外商投资审查机制向各欧盟成员国进行了充分提示。
（1）外商投资审查机制在公共突发卫生事件中的作用
根据《审查条例》，如外国投资者收购或控制某成员国企业的行为可能对该成员国安全或公共秩序造成威胁（包括涉及公共卫生突发事件的情形），该成员国可采取措施进行防范。在判断是否影响安全或公共秩序时，该成员国与欧盟委员会可考虑所有相关因素，包括“对关键基础设施、技术（包括关键支持技术）与物资供应的影响，该等领域对于安全与公共秩序的维持而言至关重要，若其遭受损坏、发生故障、损失或毁灭，将会对该成员国或欧盟产生重大影响”。
值得注意的是，对于外商直接投资的审查并不意味着投资被禁止。在某些情况下，可通过对外商直接投资附加缓解条件的方式来解决。例如《指南》中指出，可对投资附加条件，要求保障医疗产品或设备的不间断供应。而在某些情形下，可采取审查机制以外的其他措施，例如在疫情爆发等国家紧急情况下，可对专利药品实行强制许可制度。
（2）欧盟委员会对特殊项目与计划的进一步审查
《指南》中特别提及了关系欧盟利益的项目和计划，一旦外商投资涉及该等项目和计划，那么该笔投资将会受到欧盟委员会更为深入的审查，而成员国必须对欧盟委员会的意见予以最大程度的考虑。《指南》中将“欧盟2020地平线研究与创新计划（EU Research and Innovation programme Horizon 2020）[6]”作为例子，例如外国投资者拟投资的欧盟企业获得了该计划的赞助，那么该投资项目将会受到特别关注。
（3）追溯性投资审查
如上文所述，欧盟委员会呼吁欧盟成员国根据《审查条例》与现行外商投资审查机制以应对外商收购特定业务、基础设施或技术可能带来的影响安全或公共秩序的风险。需特别注意的是，若某项外商投资未经过国家审查程序，《审查条例》规定成员国们和欧盟委员会可在外商投资完成后15个月内发表评论与意见（《审查条例》确定了欧盟投资信息提供合作机制）。这可能会导致投资所在地成员国在投资完成后采取相应措施。
三、对中国投资者赴欧投资的几点建议
对于近期拟赴欧投资的中国投资者而言，我们有以下几点建议，可供参考：
- 考虑到下一阶段欧盟及各欧盟成员国可能较为集中地出台或修改与外商投资审查相关的法规/政策，建议中国投资者在赴欧投资的前期调研与可行性研究阶段时提前就投资目的地的政策进行充分深入了解，并依此及时调整投资策略。
- 鉴于目前欧盟外商投资政策收紧，监管机构对于外商投资的审查（如适用）较以往时期需要更长的审查时间，这可能会使得交易交割的时间因此延长，审查能否顺利通过的不确定性也大大增强。为此，建议中国投资者在制定交易时间表时，充分考虑因此可能带来的影响，不仅需要为投资交割预留充分、合理的时间，同时也要做好准备以应对投资所在地成员国主管部门可能提出的附加条件，甚至做好投资不获批准的备选方案。
- 标的公司的估值可能随着疫情的发展联动变化，中国投资者应基于其自身对标的公司所在行业的前景预判，选择适合本次交易的定价机制（锁箱机制、价格调整机制），同时在交易协议中根据实际情况合理使用分手费/反向分手费、并购保证与补偿保险、不可抗力等条款。
结语
一场新冠疫情，一系列欧盟成员国的外商投资审查组合拳，给中国投资者赴欧投资带来了不少的挑战和困难，然而正所谓“祸兮福所倚”，相信我们的中国投资者一定能够从目前的危机中捕捉和创造机遇。
作者
熊璐歆 公司业务部 金杜律师事务所
[1] 为本文之目的，如无特别说明，“外商投资”系指“外商直接投资”。
[2] 为本文之目的，“赴欧投资”指“非欧盟成员国赴欧盟国家直接投资”。
[3] 欧盟委员会《关于外商直接投资、第三国的资本自由流动与保护欧盟战略性资产的指南》英文链接：
https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158676.pdf
[4] 欧盟第2019/452号《外商直接投资审查条例》英文链接：
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452&from=EN
[5] 该14个成员国分别为丹麦、德国、西班牙、法国、意大利、拉脱维亚、立陶宛、匈牙利、荷兰、奥地利、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和芬兰。英国在2020年12月31日前仍被视为欧盟成员国，其也向欧盟通报了外商投资审查机制。欧盟成员国外商投资审查机制的完整清单以及立法链接：https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157946.pdf
[6] 该计划的目的旨在增强新冠病毒临床研究与公共卫生应对知识的储备。