作者：矫鸿彬 贺诗佳 知识产权部 金杜律师事务所
一、引言
2001年《商标法》增加了第十五条关于代理人或代表人恶意抢注商标的规定，其立法目的主要在于禁止代理人或者代表人恶意抢注被代理人或被代表人的商标，维护诚实信用原则，保护被代理人或被代表人的商标权益。该条的适用需要满足被代理人或被代表人拥有在先商标、双方存在代理或代表关系、诉争商标与被代理人或被代表人在先商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标以及代理人或代表人未获授权等要件。
如何正确地理解和适用该条款，在司法实践中尚存在一定争议。金杜代理重庆江小白酒业有限公司（“江小白公司”）处理的其与重庆市江津酒厂（集团）有限公司（“江津酒厂”）、国家知识产权局之间关于“江小白”商标无效宣告行政诉讼再审案件，即为一例关于如何适用2001年《商标法》第十五条的典型案例。从该案审理过程和裁判结果中可以总结出：适用2001年《商标法》第十五条时，一方面应当明晰举证责任，有效打击商标抢注行为；另一方面也应当尊重我国所采用的商标注册制度，应当把握其适用的门槛和边界，在有力打击恶意抢注商标行为的同时，也不应过分扩大解释和降低适用标准，防止成为他人利用商标争议制度巧取豪夺他人合法商标权的工具。
二、基本案情
本案是关于知名白酒品牌“江小白”的系列商标无效宣告行政纠纷案。“江小白”品牌由江小白公司的创始人陶石泉先生创立于2011年底，以其独特的拟人化品牌形象和创新的营销方式，突破传统的白酒消费理念和模式，成为中国年轻化、时尚化白酒的代表之一。
本案的诉争商标之一即第10325554号“江小白”商标（“诉争商标”）是江小白公司名下相关商标中申请时间最早的一枚，于2011年12月19日申请，2016年2月14日获准注册。
江津酒厂系江小白公司前身四川新蓝图商贸有限公司（“新蓝图公司”）在“江小白”品牌创立之初的合作方，于2012年2月20日与新蓝图公司签订《定制产品销售合同》，负责生产定制酒产品，双方合作于2013年3月结束。2013年起，江津酒厂以诉争商标违反2001年《商标法》第十五条为由，先后对诉争商标提起异议、异议复审，均以失败告终。其后，江津酒厂以相同理由对诉争商标提起无效宣告申请，历经商评委审理、行政诉讼一审和二审，北京市高级人民法院于2018年11月22日作出对江小白公司不利的二审判决，认为：（1）新蓝图公司系江津酒厂经销商，双方存在关于“江小白”品牌设计稿的邮件往来，对“江小白”商标理应知晓；（2）《定制产品销售合同》未约定商标等知识产权归属；（3）江津酒厂提交的销售合同以及产品出货单、货物运输协议等证据表明，在“江小白”商标申请日前，江津酒厂已经为实际使用“江小白”作准备，并实际在先使用“江小白”品牌。因此，诉争商标的申请构成2001年《商标法》第十五条规定的“代理人抢注”的情形，应予以宣告无效。
鉴于诉争商标是江小白公司的核心知识产权，对江小白公司意义重大，江小白公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
三、案件裁判
经审理，最高院决定再审并最终判决撤销二审判决，并明确认定：（1）江津酒厂提供的销售合同及送货单、货物运输协议、审计报告等证据，因存在诸多疑点，不足以证明其在先使用“江小白”商标；（2）虽然江津酒厂与新蓝图公司存在经销关系，但双方的《定制产品销售合同》也同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新蓝图公司所有；（3）在案证据证明，“江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公司的法定代表人陶石泉在先提出。综上，最高人民法院认为，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，根据定制产品销售合同，江津酒厂对定制产品除其注册商标“几江”外的产品概念、广告用语等并不享有知识产权，诉争商标的申请注册并未侵害江津酒厂的合法权益，未违反2001年《商标法》第十五条规定。
四、案件评析
本案核心争议焦点在于诉争商标的申请是否构成2001年《商标法》第十五条规定的情形，围绕该争议焦点，审理过程中同时还涉及双方之间合作模式及商标归属的判断等问题。本案不仅对于厘清《商标法》第十五条的构成要件、举证责任和证明标准以及其在商标法制度下的价值定位具有典型意义，对于合同解释、商标归属的判断等问题也有参考价值。下文将以本案为切入点，结合相关司法实践就上述法律问题进行简要分析。
（一）2001年《商标法》第十五条中“被代理人或被代表人的商标”的举证责任和证明标准
2001年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”一般认为，该条的适用需满足以下构成要件：（1）被代理人或被代表人拥有在先商标；（2）双方存在代理或代表关系；（3）诉争商标与被代理人或被代表人在先商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标；（4）代理人或代理人未经被代理人或被代表人的授权以自己的名义申请注册商标。
本案主要争议在于上述第一个构成要件，即“江小白”在诉争商标申请日前是否是属于江津酒厂的在先商标。通常而言，这一要件主要涉及三个法律问题：其一，“在先商标”除未注册商标外，是否包括“注册商标”；其二，该条是否要求在先商标在中国境内有商标法意义上的在先实际使用行为；其三，“在先商标”的举证责任和证明标准如何确定。此前司法实践和学界的讨论多集中于前两个法律问题，对此，最高院在先案例[1]、北京高院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第12.2条已给出明确答案[2]，即，该条中的“在先商标”不包括注册商标，也不以实际使用为构成要件。但是，关于第三个法律问题，目前并无明确的司法解释或司法政策予以规定，剖析这一问题的在先案例也不多见。本案可以说是关于“在先商标”举证责任、证明标准的一例典型。
本案中，江津酒厂为证明“江小白”在诉争商标申请日（2011年12月19日）前是其在先商标，提交了多份证据，但其中绝大多数证据形成于诉争商标申请日之后，涉及诉争商标申请日前相关行为的证据主要包括：（1）2011年5月其与所称的经销商-森欧公司签订的销售合同，以及2011年7月-11月间江津酒厂制作的送货单；（2）审计机构于2017年作出的关于江津酒厂“江小白”白酒在2011年4月-2013年1月销售额和销售毛利的审计报告。从表面上看，该等证据似乎能够证明江津酒厂已在先实际使用“江小白”商标，但经过全面调查和仔细研究可以发现，上述证据事实上存在诸多明显矛盾之处：（1）江津酒厂与森欧公司的销售合同、送货单显示的时间（2011年5月、7月）远远早于森欧公司成立时间（2012年7月），送货单经笔迹鉴定发现同一签字人笔迹与江津酒厂提交的其与新蓝图公司之间的送货单不相符。而且，江津酒厂在诉讼过程中自认该等合同和送货单系倒签，却一直未能提供发票或付款凭证等客观证明该合同曾在2011年真实履行的证据；（2）对于审计报告，一方面，该审计报告中的审计期间系根据委托人的委托确定，在缺少原始会计凭证的情况下，在后制作的审计报告不能证明江津酒厂曾在先使用“江小白”商标；另一方面，审计报告中体现的销售额和销售毛利也与江津酒厂提交的其他证据自相矛盾。基于上述理由，最高院认定，上述证据无法证明江津酒厂在先使用“江小白”商标。
除上述证据外，江津酒厂还提交了几份形成于诉争商标申请日后的证据，欲以“倒推”的方式证明其在诉争商标申请日前已为使用“江小白”商标作出准备，主要包括：2011年12月20日的货物运输协议，以及诉争商标申请日后半年内形成的关于酒瓶、瓶盖、烤花纸的相关协议、购货订单等。但是，经江小白公司举证证明，该等证据亦存在诸多疑点：（1）作为二审定案证据之一的货物运输协议，是江津酒厂与其实际控制的关联公司所签订，而且缺少发票或付款凭证予以佐证；（2）其他关于酒瓶、瓶盖及烤花纸的相关协议、购货订单等证据，不仅在产品代码、合同签字人、合同公章等方面存在矛盾，也缺乏有效的发票和付款凭证相佐证。而且，在缺乏诉争商标申请日前的形成的有效证据的情况下，不应仅凭在后存在疑点的证据认定“江小白”是江津酒厂在先商标。鉴于此，最高院对于上述证据亦未予采纳。
基于上述分析，关于“在先商标”的举证责任和证明标准，结合相关司法实践，我们认为：
首先，就举证责任而言：应由主张诉争商标违反《商标法》第十五条的一方承担首要的举证责任，若其无法提供充分有效的证据，就应承担举证不能的不利后果。同时，鉴于被代理人或被代表人拥有在先商标是适用《商标法》第十五条的首要前提，若被代理人或被代表人无法完成该举证责任，即便双方存在代理或代表关系，也应当认定诉争商标不属于《商标法》第十五条规定的情形。
其次，就证明标准而言：尽管2001年《商标法》第十五条不要求在先商标曾在中国境内有“实际使用”，但这并非意味着该条对于“在先商标”的证明没有任何要求，被代理人或被代表人仍需证明其主张的商标在诉争商标申请日之前已成为商标法意义上的商标，并归其所有。就证据类型而言，根据司法实践，用于证明“在先商标”的证据通常包括境外注册的商标、境外使用的商标、注册或登记的企业字号、协议约定或授权委托文件（载明属于被代理人或被代表人的商标）等，当然，也包括在中国境内实际使用商标的证据。此外，应当适度从严把握证明标准，对于存在疑点又缺少佐证的证据不应予以采信，例如：缺少发票、付款凭证等客观证据佐证的情况下，倒签的合同和自制的送货单以及与关联公司所签订的协议等一般应不具有证明力；缺少原始会计凭证的情况下，在后单方委托审计机构制作的审计报告亦不具有证明力。
（二）《商标法》第十五条的立法目的和价值定位
在近年来中国不断加强对恶意抢注和知识产权侵权的打击力度、从严保护知识产权的大背景下，商标恶意抢注和侵权行为得到了有效遏制，但同时也出现了部分经营者意图不正当利用商标无效宣告制度抢夺他人在先商标、提起恶意诉讼等“恶人先告状”的现象。本案实质上正是一起假借《商标法》第十五条抢夺他人知名商标的典型案例。鉴于此，正确把握《商标法》第十五条的立法目的和价值定位，对于在司法实践中准确理解和适用第十五条具有重要意义。
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编制的《中华人民共和国商标法释义》（2001年修改），2001年增加《商标法》第十五条规定的立法背景在于：（1）我国作为《巴黎公约》成员国，需履行公约规定的义务；（2）恶意抢注他人商标的现象不断发生，甚至愈演愈烈。在此背景下，增设《商标法》第十五条旨在打击恶意商标抢注，保护被代理人或被代表人的商标权益。结合《<最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》、《商标审查与审理标准》可知，《商标法》第十五条是诚实信用原则在《商标法》中的具体体现，其本意在于保护善意的权利人，打击违背诚信原则的恶意抢注行为。
就《商标法》第十五条的价值定位而言，其实质是我国商标注册制度下给予未注册商标的例外保护，是商标法调整不同情况下他人抢注未注册商标中的重要一环。而且，随着司法解释、司法实践对《商标法》第十五条中“代理代表关系”不断进行“扩张性解释”[3]，且该条对权利人商标的知名度几乎没有要求，在现行商标制度下，该条可谓给予了未注册商标超乎寻常的有力保护。一方面，这一价值定位意味着《商标法》第十五条的保护对象只包含未注册商标，不应包含注册商标，后者应当寻求适用《商标法》中的其他条款。另一方面，适用《商标法》第十五条时，应当注意我国所采用的商标注册制度这一背景，注意商标制度的整体平衡，第十五条提供给未注册商标的保护水平应当与其他保护未注册商标的条款相一致，应当精准把握其适用的门槛和边界，在有力打击恶意抢注的同时，也不应一味地扩大解释、过度降低证明标准，注意防止被利用作为抢夺他人合法商标权的工具。
基于上述立法目的、价值定位的考量，在实践中应根据案件具体情况，合理把握《商标法》第十五条的适用尺度：
其一，基于立法目的考量，如一方在商标评审阶段和诉讼过程中存在不诚信行为，则应当适度提高其证明标准、从严审查其提交的证据。本案中，江津酒厂存在诸多不诚信的行为，在相关的商标异议复审、本案无效宣告及行政诉讼过程中均提交过明显不实或存在矛盾的证据。北京市高级人民法院2016年发布的《当前知识产权审判需要注意的法律问题》规定：“如果商标注册人提供的部分使用证据系伪造，则应当对所有证据从严审查，相应提高证明标准，并应当对伪造证据的行为进行处罚，以儆效尤。”参照该规定，同时基于《商标法》第十五条打击恶意抢注行为、保护善意权利人的立法目的，江小白公司在本案中主张应当对江津酒厂提高证明标准，对其所有证据从严审查。尽管最高院并未在判决中对此予以明确评述，但从最高院判决对于其证据的详细分析和不予采信的结论可以看出，江津酒厂不诚信的行为实质上影响了法官心证。
其二，基于价值定位的考量，作为“在先申请、在先注册”的商标注册制度的突破和例外，对《商标法》第十五条的适用应当严格、审慎。一方面，适用第十五条的证明标准应与商标法其他条款相一致。本案中，对于江津酒厂提交的合同、送货单等证据，在没有发票、付款凭证等客观证据佐证的前提下，根据司法实践，在“撤三”案件中作为注册商标实际使用的证据尚且不能被接受，在直接关系到在先注册商标有效性的无效宣告案件中，更应以高标准、严要求对其进行审查和认定。另一方面，适用第十五条时应适度从严审查相关证据。如果将证明标准设置过低、对相关证据（尤其证明在先商标的证据）的审查过于宽松，将极易使第十五条沦为竞争对手抢夺他人合法注册商标的工具，从而打破商标法整个体系中对未注册商标保护不同层次之间的平衡，甚至冲击商标注册制度。
（三）双方合作模式与商标归属的判断
《商标法》第十五条规制的是特定商业关系下的商标抢注行为，实践中此类纠纷多源于商业合作。对于商标法语境下“代理代表关系”和“被代理人或被代表人商标”的争议，其实质也是对双方合作模式、关于商标权归属约定的争议。本案中，双方就新蓝图公司与江津酒厂之间曾经就“我是江小白”这一产品存在商业合作并无争议，争议在于如何理解双方之间的合作模式以及相应的商标归属。
首先，对于双方合作模式，不能因合同名称中含有“销售”一词就机械地认定为传统意义上的经销关系，还应结合合同的具体条款、合同的履行情况、双方签订的其他协议等因素综合考虑。本案中，新蓝图公司与江津酒厂一方在2012年2月20日签订了《定制产品销售合同》和《销售合同》，两份合同在合同名称、合同具体条款等方面存在诸多明显区别，前者突出强调“定制产品”，可见并非传统经销关系。此外，《定制产品销售合同》第六条第2项对“定制产品”上新蓝图公司创意、投入的相关知识产权归属作出了约定，即“乙方（新蓝图公司）的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，甲方（江津酒厂一方）应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接销售或者甲方其他客户销售的产品。”而双方合作期间的定制产品上使用的正是新蓝图公司一方创意、设计的广告图案和广告用语（“我是江小白，生活很简单”），“江小白”系脱胎于广告图案、广告用语而商标化所形成的商标，依据合同约定当然应归新蓝图公司。就合同的实际履行而言，定制合作期间，“江小白”产品的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案等均由新蓝图公司一方创意、设计和制定，由新蓝图公司独家专销并投入高额费用进行推广宣传；江津酒厂仅基于新蓝图公司的定制委托对“江小白”产品进行贴牌、定制加工，合作结束后，江津酒厂并未继续使用“江小白”相关商标。由此可见，本案双方之间并非传统意义上的经销关系，而是一种对于约定产品的定制合作模式。
其次，对于非传统类型的商业合作模式，还应当充分考虑行业中是否存在类似先例。本案中，新蓝图公司与江津酒厂之间的合作模式与酒行业特有的经营模式以及“江小白”创始人陶石泉的从业经历密切相关。白酒行业贴牌加工、定制合作模式起源于1998年，由五粮液集团与长沙海达酒类食品批发有限公司（“海达公司”）合作的“金六福”产品是该合作模式的典型。在该合作模式下，“金六福”酒产品上同时呈现五粮液集团作为生产方的“”商标与海达公司作为品牌方自主创立并持有的“金六福”商标。在“金六福”基于贴牌加工、定制合作模式获得成功后，该模式迅速在白酒行业盛行。而陶石泉在创立“江小白”品牌前，曾在金六福任职长达十年之久，该从业经历使其能深刻理解此类定制合作模式的优势，由此确定了其在创业之初与江津酒厂的合作模式。基于上述行业背景和陶石泉的从业经历，新蓝图公司与江津酒厂一方签订了《定制产品销售合同》，就“江小白”产品进行贴牌加工、定制合作。
本案中，在解读《定制产品销售合同》项下双方的合作模式和知识产权归属约定时，最高院正是在对合同本身进行分析，并结合上述行业背景综合考量后，作出了准确认定。而对于双方定制合作模式项下的商标归属的判断，因《定制产品销售合同》明确约定由新蓝图公司设计的定制产品的产品概念、广告图案、广告用语归属于新蓝图公司，而且江津酒厂与新蓝图公司合作期间的往来邮件表明，“江小白”的名称和相关产品设计系由时任新蓝图公司法定代表人的陶石泉先生在先提出，在江津酒厂作为主张一方，却未能对其所谓的“在先商标”提交任何有效证据的情况下，最高院因此最终认定“江小白”并不属于江津酒厂，而应归属于新蓝图公司（现江小白公司）所有。
[1] 最高人民法院（2014）行提字第3号案中指出：“被代理人或者被代表人是否已经将该商标投入商业使用，并非商标法第十五条的适用条件。”
[2] 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第12.2条：“被代理人或者被代表人在诉争商标申请日前的已注册或者申请的商标，不属于商标法第十五条第一款规定的‘被代理人或者被代表人的商标’。被代理人或者被代表人是否实际使用该商标，不属于商标法第十五条第一款认定的要件。”
[3] 北京市高级人民法院2016年发布的《当前知识产权审判需要注意的法律问题》提出：虽然现行《商标法》第十五条将代理人或者代表人之外的其他商业关系分条款予以了规定，但是在审理案件中需要适用2001年《商标法》第十五条时，因该法条本身未进行区分，此时仍可结合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十二条的规定，对“代理人或代表人”做扩张性理解，对此类抢注行为予以规制。