作者：桂红霞 张晓荣 知识产权部 金杜律师事务所
2020年4月26日，第十三届全国人大常委会第十七次会议审议了《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（下称“《修正案草案》”），并于4月30日公布在中国人大网，向社会公众征求意见（截至2020年6月13日）。相比于《著作权法》的第1次和第2次修订，本次修订被认为是首次没有外部压力下的、自主的修订[1]。本次修订实际上在第2次修订后不久即启动了，中国社会科学院知识产权研究中心、中国人民大学知识产权研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心受国家版权局委托分别起草了专家建议稿，国家版权局于2012年12月即向国务院报请审议，2014年6月国务院法制办公布了《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（下称“《修订草案送审稿》”）并向社会公众征求意见，由于社会各界对《修订草案送审稿》存在较大争议，国家版权局对其进行修改后重新报请审查，几经修改后形成了本次《修正案草案》。从本次修订过程来看，《修正案草案》不可谓不“难产”，司法部副部长袁曙宏受国务院委托就本次修订的主要内容作了说明[2]，社会各界人士也纷纷就该草案内容进行解读并提出意见。本文并不旨在就本次修订内容一一梳理分析，而是在肯定本次修订进步之处的同时，结合我们的观察和经验就几个对指导实践具有迫切意义的条文或问题进行重点分析并提出我们的意见，以与大家探讨。
01
总体来讲，本次修订对如何解决技术发展带来的著作权保护、权利人维权等问题做了一定回应。
综观《修正案草案》，本次修订仍然保留了《著作权法》共五章的体例，只有第五章标题从“法律责任和执法措施”修改为了“著作权和与著作权有关的权利的保护”，《著作权法》总体条文从61条修订为了64条。其中，我们认为有26个条文（指《修正案草案》的条文，下同）的内容没有变化（包括条文内容完全没有变化、条文序号或其中指向的条文序号有变化）[3]，有12个条文法律术语或表述有变化但实质内容没有变化[4]，有6个条文只是形式上有所增加或删除（包括类似重复条文的删除和调整、直接纳入《信息网络传播权保护条例》部分规定）[5]，有20个条文内容有实质变化[6]。通过对这20个内容有实质变化条文的梳理分析，我们认为，总体来讲，本次修订对如何解决技术发展带来的著作权保护、权利人维权困境等问题做了一定回应。
如第3条将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，这对于解决目前实践中争议较多的体育赛事节目、网络游戏动态画面等能否作为作品受到《著作权法》保护问题具有重要意义，克服机械适用“电影和摄制电影的方法”来定义视听作品这一规定给司法实践造成的困扰。再如就第10条对广播权的修改，现行《著作权法》中广播权控制的行为仅限于无线传播、对无线信号的有线传播或无线转播以及播放前两种方式所传播的作品[7]，无法控制直接以有线方式传播作品的行为，如日益广泛的网络直播行为，而网络直播行为又因其非交互性（即公众无法在其选定的时间观看）的特点无法纳入信息网络传播权控制的行为范围，因此实践中对被控侵权行为人的网络直播行为，权利人只能寻求“其他权利”的兜底救济。本次修订将广播权修改为以有线或者无线方式公开播放（即对作品进行有线或无线传播）或者转播（即对接收到的无线信号进行有线或无线转播）作品[8]，这样不限定传播行为所采取的技术手段的规定将网络直播行为纳入了广播权的范畴，弥补了网络直播行为无法受到《著作权法》规制的这一空白。至此，网络直播等通过信息网络传播作品的行为，交互式的受信息网络传播权调整、非交互式的则受广播权调整。再如第53条关于侵权损害赔偿额确定规则的修改，一是将法定赔偿的上限从现行的50万元提高到了500万元；二是增加了惩罚性赔偿，这是贯彻中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》等的重要体现，对于加大著作权侵权行为的惩戒力度将具有重要意义；三是将许可费倍数也作为侵权损害赔偿额确定的方式之一，这是为实践中已经存在的参考许可费倍数确定损害赔偿额的做法正名，对于损害赔偿额的量化具有意义；四是明确了侵权人举证妨碍的情况下法院可以参考权利人主张和提供的证据确定赔偿额。
02
但我们也看到，本次修订仍然存在一些值得商榷的地方，尤其是第3条关于作品类型和著作权登记制度的规定，我们认为可以进一步完善。
1. 关于作品类型的封闭式规定
本次修订仍然保留了现行《著作权法》关于作品类型封闭式的规定[9]。尽管现行《著作权法》和《修正案草案》[10]在列举了作品类型后兜底规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，貌似作品类型是开放式的，但目前没有任何其他法律或行政法规规定了《著作权法》现有作品类型之外的作品类型，因此此种兜底规定实际上并没有为新技术带来的新类型“作品”获得《著作权法》保护留下空间，这无疑给权利人维权或法院作出裁判造成困扰。如“音乐喷泉著作权第一案”[11]中，原审原告称虽然其将涉案作品登记为电影和以类似摄制电影方法创作的作品，但实际上该作品应属于“法律、行政法规规定的其他作品”范畴；一审法院认为涉案作品虽然不属于《著作权法》规定的具体作品类型，但确实因具备独创性而应受到保护，虽然其判决中没有明确说明适用了上述兜底性规定，但从判决论证思路可以看出其实质上适用了该兜底性规定；二审北京知识产权法院则认为适用该兜底性规定的前提条件是法律和行政法规已作出了规定，即立法之初就明确限制了法院对该条款进行扩大解释适用，据此纠正了一审法院的做法并就涉案作品构成美术作品进行了分析论证。我们理解，尽管该案二审法院通过法律解释的方法将涉案作品纳入美术作品范畴进行保护，实现了个案的相对合理化处理，但也不难看出法院在面对作品类型封闭式规定情况下作出裁判时的“艰难”。
事实上，《修订草案送审稿》第5条曾试图解决该问题，该条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。作品包括以下种类：……（十六）其他文学、艺术和科学作品。……”，即不再要求兜底规定必须由法律或行政法规明文规定，这无疑将为新技术带来的新类型“作品”的《著作权法》保护提供更坚实有力的基础。遗憾的是《修正案草案》中并没有作出此种修改，我们认为如能作出此种“开放式”的兜底规定，不失为一种让著作权法律制度尽可能适应新技术不断发展的途径。
我们同时注意到学界也有不少呼吁将作品类型规定为开放式的声音。如中国法学会知识产权法研究会名誉会长、中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东先生在接受21世纪经济报道专访时，就提出对作品类型的规定可采取概括加列举式的规定，要尽可能准确恰当且具有最大包容性[12]。华东政法大学知识产权学院教授丛立先曾提及：“不论是著作权领域最为重要的《伯尔尼公约》，还是各典型国家的著作权法，但凡列举规定作品类型时，都强调这是一种典型性列举，而著作权法律保护的是‘文学、科学和艺术领域内的一切成果，而不论其表现形式或方式如何’。因此，为了正本清源，建议本次《著作权法》修改将第三条第九项明确规定为‘其他文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果’。” [13]此外，司法实践也有人持此种观点，如冯刚法官认为区分作品类型意义重大，对作品类型可以做类似于于合同类型和证据类型的例示性规定，最简便的方法可以是删除目前兜底性规定需由法律、行政法规明文规定的限制。
2. 关于作品类型中的视听作品
如上所述，尽管视听作品这一修改具有重要意义，但本次修订也存在可以进一步完善的地方。最典型的是没有给视听作品进行定义，作为法律制度中出现的新概念缺乏一个明确的定义可能会给实践运用带来一定困扰。当然，我们理解这与《著作权法》现行规定的作品类型均在《著作权法实施条例》中定义有一定关系。事实上，《修订草案送审稿》第5条曾将《著作权法实施条例》中关于作品的定义直接规定到《著作权法》中，就视听作品而言，定义为：“是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”，该种明确规定对于明晰作品内涵外延具有重要意义。尽管可以考虑在著作权法修正完成后通过修订现行《著作权法实施条例》的方式再明确定义什么是视听作品，但我们理解对重要概念的定义实属应由法律本身完成的事项，因此我们建议可以在本次修订中对视听作品进行定义，并同时对其他类型作品也在《著作权法》中予以定义。
其次，视听作品的规定带来了配套规定与制度的完善问题，尤其是视听作品权属相关问题。对此我们可以结合《修正案草案》第15条[14]来分析，根据该条第1款规定，视听作品的著作权属于视听作品制作者（关于本次修订将“制片者”修改为“组织制作并承担责任的视听作品制作者”，本文不做展开分析），其中词曲等作者享有署名权和获得报酬权，第2款又规定可以单独使用的音乐作品等的著作权归作者，我们理解目前该两款的规定事实上存在一定冲突，即词曲作者的权利范围到底是署名权还是整体的著作权，这不仅影响词曲作者在与制作者谈判时的地位，也直接影响词曲作者就其作品对制作者以外主体的许可。我们理解，在将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为更大范围的视听作品的情况下此种冲突只会加剧，对于词曲作者利益的保护更为不利，加剧相关主体利益的失衡。因此，我们建议立法应对此予以明确，以保护词曲作者的利益并给词曲作者、制作者以及潜在的其他使用者明确的法律指引。
3. 关于著作权登记制度
《修正案草案》第3条新增第2款：“前款规定的作品可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记。”该条修订实际上是延续了《作品自愿登记试行办法》和《计算机软件保护条例》的规定。《作品自愿登记试行办法》第2条规定：“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”《计算机软件保护条例》第7条第1款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”可以看出，我国现行著作权登记制度的主要意义或作用在于作为证明作品权属的初步证据，这在一定程度上可以减轻诉讼中权利人一方的举证责任，但相比于美国版权法律制度中关于著作权登记的规定，我国著作权登记制度的作用太局限。在美国版权法中，对于已经登记作品的著作权，在侵权行为发生时，若权利人难以证明其所受损失，则可以获得法定赔偿（statutory damage）。该法定赔偿也绝非象征意义的，在侵权人的主观恶意难以判定的情况下，根据侵权行为的严重程度及侵权人的经济情况，单件侵权复制品的赔偿额可以达到750-30,000美元。以盗版光盘为例，如侵权行为造成的后果严重（但无法断定侵权人存在主观恶意），则一张盗版光盘的法定赔偿额可能达到30,000美元。若侵权人主观恶意明显，赔偿额将更高，单件侵权复制品法定赔偿额最高可达150,000美元。因此，我们理解在将著作权登记制度写进法律的同时，若规定登记有助于损害赔偿制度的加强和完善，这将使得登记制度最大程度上发挥其意义和价值。
此外，关于其他内容有实质变化条文涉及的著作权集体管理、合理使用、著作权行政执法等问题也值得进一步探讨，我们将对此持续关注，期待社会各界积极应征就《修正案草案》提供意见和建议，助力本次著作权法修正。
[1] 我国《著作权法》1990年公布施行后于2001年、2010年进行了两次修订，第1次修订源于加入世界贸易组织的要求，第2次修订则是为了履行世界贸易组织的裁决，因此该两次修订一般被认为是在外部压力背景下进行的修订。
[2] 司法部副部长袁曙宏说明本次修改的主要内容包括四个方面：第一，根据实践发展需要修改有关概念表述和新增制度措施。第二，加大著作权执法力度和对侵权行为的处罚力度。第三，加强与其他法律的衔接，落实我国近年来加入的有关国际条约义务。第四，作了一些必要的文字修改和条款顺序调整。
[3] 《修正案草案》第1、6、14、17、20、24、25、27、29、30、31、32、33、34、35、39、41、42、44、55、57、59、60、61、63、64条。
[4] 《修正案草案》第2、5、7、9、11、19、21、26、28、46、51、56条。
[5] 《修正案草案》第12、36、40、47、49、58条。
[6] 《修正案草案》第3、4、8、10、13、15、16、18、22、23、37、38、43、45、48、50、52、53、54、62条。
[7] 《著作权法》第10条第1款第11项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；”
[8] 《修正案草案》第10条第1款第11项规定：“广播权，即以有线或者无线方式公开播放或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；”
[9] 《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”
[10] 《修正案草案》第3条第1款规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”
[11] 北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73民终1404号。
[12] http://www.21jingji.com/2020/4-25/0NMDEzNzlfMTU1NTI0Nw.html，最后访问日期2020年5月27日。
[13] http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/555/399814.html，最后访问日期2020年5月27日。
[14] 《修正案草案》第15条规定：“视听作品的著作权由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与视听作品制作者签订的合同获得报酬。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”