作者:陈天华 崔文英 加藤贤 矢野胜久 公司业务部 金杜律师事务所

日本的外商投资准入制度主要通过《外汇及外国贸易法》及其各项行政令(以下简称为“外汇法”)加以规定。自2019年5月以来,日本政府通过修订外汇法等一系列改革措施提高了外商投资准入的门槛,新的外商投资准入规定(以下简称为“新准入规定”)从今年6月7日开始全面实施。

新准入规定主要从维护国家安全及网络安全角度增加了需要事前申报的行业领域,将受监管的对上市公司的投资比例从10%降低到了1%,并将受监管的行为从投资行为扩大到了行使表决权的行为,同时增设了针对不参与目标公司经营管理及不接触目标公司秘密技术的财务投资行为的豁免制度。这些改革将对有意投资日本,尤其对以参与经营管理为前提投资高端技术领域的外国企业带来深远的影响。

外国投资者对日本进行直接投资,在外汇法上被称为“对内直接投资”,此时外国投资者应履行事前申报或事后报告义务。外国投资者首先应了解“外国投资者”、“对内直接投资”、“事前申报”及“事后报告”这些核心概念。

一、外国投资者

根据新准入规定,外国投资者包含如下个人或实体:

  1. 非居民个人;
  2. 依据外国法令在外国设立的法人及其他团体或在外国拥有主要办事机构的法人及其他团体(包括这些法人及其他团体的在日分支机构);
  3. 由上述1或2的个人或实体直接或间接持有50%以上表决权的公司,包括外国投资者通过其持有50%以上表决权的日本法人或该日本法人的子公司[1]间接持有的情况,即采用穿透原则;
  4. 非居民等(包括前述3的实体以及董事中非居民个人占过半数的法人或其他团体,下同)的出资占全部合伙出资的50%以上或者非居民等占执行业务合伙人的过半数的从事投资业务的合伙和投资事业有限责任合伙;
  5. 由非居民个人担任过半数董事或有代表权高管的日本法人或其他团体。

二、对内直接投资

根据新准入规定,属于对内直接投资的行为非常宽泛,以下仅列明常见的几项行为:

1. 取得股份、股权或表决权
  • 取得非上市公司的股份或股权(无比例限制)

但,受让其他外国投资者持有的非上市公司的股份或股权不属于对内直接投资,属于后述的“特定取得”。

  • 取得上市公司股份或表决权,取得后对该上市公司的持股比例或表决权比例达到1%以上(包含外国投资者的密切关联方持有的股份或表决权在内的合计比例)
2. 派高管或对特定议题行使表决权

外国投资者同意以下议案之一的:

  • 有关实质性变更公司经营范围的议案。
  • 有关外国投资者或其关联方被选任为公司的董事或监事的议案,包括外国投资者自行或通过包括目标公司在内的第三方提出议案或由第三方提出议案的情况。
  • 有关公司的如下议案,但若该议案是有关非指定行业的议案或者并非由外国投资者自行或通过其他股东提出的议案时除外。

① 全部或部分业务的转让;

② 吸收合并、新设合并、吸收分立、新设分立;

③ 解散、停止营业;

④ 子公司全部或部分股份的转让;

⑤ 确定作为分红的财产种类及其账面总额、分红财产的分配、分红生效日等事项。

关于前述(1)的议案,只适用于外国投资者实际持有的表决权比例达到三分之一以上的情况,关于前述(2)及(3)的议案,若是针对上市公司,则只适用于外国投资者持有该上市公司1%以上表决权的情况。

3. 业务

取得日本法人的业务,或通过吸收分立或合并的方式承继日本法人的业务。

4. 在日本分公司或办事机构

外国投资者在日本设立分公司或办事处(常驻代表机构除外)等分支机构,或实质性变更分支机构的类型或经营范围。

5. 融资

外国投资者向日本法人提供超过一年的贷款(居民外国投资者[2]以日元提供的贷款除外)或取得赎回期超过一年的日本法人定向发行的债券(居民外国投资者以日元取得公司债券的除外),且提供该贷款或取得该债券后,该投资者对该日本法人的已执行贷款余额与该投资者持有的该日本法人已发行债券的合计金额超过该日本法人的负债总额的50%。

小结

根据新准入规定,取得上市公司股份或表决权后达到1%的持股比例或表决权比例属于对内直接投资行为。根据日本公司法规定,该比例为股东有权向公司股东大会提出议案的比例。

根据新准入规定,外国投资者同意其或其关联方就任目标公司董监事的议案、重组目标公司议案等参与公司决策的行为也属于对内直接投资行为,因此外国投资者向目标公司派驻高管以及参与特定事项的股东大会表决也可能被纳入到监管范围。

需要指出的是,对内直接投资行为中不包含外国投资者不直接收购日本公司,而是仅收购境外持股公司的情况。理论上该等收购行为不构成“对内直接投资”。但,若该收购同时伴随例如前述2中有关对日本公司派驻高管的行为时,该行为有可能构成“对内直接投资”。因此,通过收购日本境外实体间接收购日本境内公司时,应尤其注意日本的经营管理层及决策机制的安排。

此外,外国投资者取得另一外国投资者持有的日本非上市公司的股份或股权的行为被称为“特定取得”。特定取得虽然在准入规定上不属于“对内直接投资”,但其收购目标涉及指定行业时,仍将受到与对内直接投资类似的监管。

三、事前申报及事后报告

根据新准入规定,对于对内直接投资和特定取得,采用事前申报与事后报告结合的监管方式。对于涉及①国家安全、②公共秩序、③公众安全、④因日本国情而受到限制的部分行业的对内直接投资或特定取得,应进行事前申报,其他对内直接投资原则上应进行事后报告,其他特定取得行为则不需要进行事后报告。

1. 事前申报义务
  • 事前申报的概念

事前申报,是指外国投资者进行应接受审查的对内直接投资或特定取得的投资活动时,外国投资者必须在实施对内直接投资或特定取得相关交易的基准日前的6个月以内,按照规定的格式通过日本银行向日本财务大臣和行业主管部门的大臣进行申报。基准日根据具体交易行为确定,例如对于新设公司,以“公司设立登记日”为基准日;对于现有公司新增出资则以“出资缴付日”为基准日;取得现有公司股份、股权或表决权,则以约定的“交割日”为基准日。

对需要事前申报的投资行为,外国投资者在完成该投资行为后45日内,还应按照规定的格式通过日本银行向日本的财务大臣和行业主管部门的大臣报告其已完成投资,该报告被称为“实行报告”。

  •  不作

需要事前申报的对内直接投资或特定取得,原则上自主管部门受理申报后经过30日方可进行所申报的交易行为,该30日被称为“不作为期间”。若不需要进行实质性审查,经主管部门裁量,在一定情况下不作为期间可以被缩短。

若日本政府认为需要进行实质性审查,可能会延长不作为期间,最长可以延长至自申报受理之日起五个月。如果经审查,主管部门认为该投资活动可能危及国家安全等时,可以建议变更或中止投资活动。若申报人对该建议没有做出回应,主管部门可以责令其遵照执行。

  • 事前申报义务的处罚

违反事前申报义务可能面临刑事处罚,即可能被处以3年以下有期徒刑,单处或并处100万日元以下的罚金。未进行事前申报的直接投资危及国家安全等时,还有可能被责令出售投资取得的股份等措施。

2. 需要事前申报的行业
  • 指定行业

以下领域的合计155类行业[3],根据新准入规定被称为“指定行业”,在该领域的对内直接投资或特定取得,除非满足后述的“概括豁免”条件(外国投资者为外国金融机构时)或“一般豁免”条件(外国投资者为一般投资者等时),均应进行事前申报,接受日本财务省或行业主管部门的审查。

① 与国家安全相关的行业

武器、航空器、原子能、宇宙开发、可转为军用的通用产品的制造业。

② 与网络安全相关的行业

网络安全相关服务业、特别为重要基础设施设计的软件等的相关服务业。

③ 与公共秩序相关的行业

例如,电力业(一般输配电经营者、输电经营者、发电事业者的一部分)、燃气业(一般及特定燃气管道经营者、燃气制造经营者、LP煤气经营者的一部分)、供热业、通信业(电信经营者的一部分)、广播、上水道业(水道经营者的一部分,自来水供水经营者的一部分)、铁路业(铁路经营者的一部分)、客运业等。

④ 与公众安全相关的行业

例如,生物学制剂制造业、警备业等。

⑤ 因日本国情而受到限制的行业

例如,农业、林业、渔业、石油业(炼油业,石油储备业、原油及天然气矿业)等。

除前述业务之外,根据新准入规定,以下有关信息处理及通信的业务也有可能属于指定行业,但其仅为需要事后报告的业务所附带的业务时的除外:

① 信息处理相关的设备及组件制造业

例如集成电路制造、半导体存储介质制造、光盘磁带制造、电路板制造、有线通信设备制造、移动电话和PHS电话机制造、无线电通信设备制造、计算机制造、个人计算机制造、外部存储装置制造等。

② 信息处理相关软件制造业

例如软件定制开发、嵌入式软件开发、打包软件(packaged software)开发等。

③ 信息通信服务相关行业

例如区域通信、长途电信、有线广播和电话、其他固定通信、移动通信、信息处理、互联网使用支持等。

  • 核心行业

非外国金融机构的一般外国投资者等,对前述指定行业中的以下被称为“核心行业”的领域[4]进行对内直接投资或特定取得的活动时,除了满足“一般豁免”条件以外,还需要满足后述的“追加豁免”条件,方可免于进行事前申报。

① 武器、航空器、原子能、可转为军用的通用产品的制造业;

② 网络安全相关服务业、特别为重要基础设施设计的软件等的相关服务业;

③ 电力业:一般输配电经营者、输电经营者、发电经营者(限持有最大容量达5万KW以上的发电站的发电经营者);

④ 燃气业:一般及特定燃气管道经营者、燃气生产经营者、LP燃气经营者(限持有储藏所或储备用加油加气站[5]的经营者);

⑤ 通信业:电信经营者(限于横跨多个市区町村提供电信服务的经营者);

⑥ 上水道业:水道经营者(限于其供水人口超过5万人的经营者)、自来水供水经营者(限于每日供水能力达到2.5万m³的经营者);

⑦ 铁路业:铁路经营者(《事态处理法》[6]项下的指定公共机构);

⑧ 石油业:炼油业、石油储备业、原油及天然气矿业。

此外,2020年6月15日,日本财务省发布公告,鉴于目前新型冠状病毒感染的蔓延,从维护关系到国民生命健康的重要医疗产业、保障国家安全的角度出发,将以下行业追加为核心行业。

① 与针对传染病的医药品有关的制造业(包括医药中间体)

② 高度管制医疗器械[7]的制造业(包括附属品/零部件)

另外,根据日本经济产业省等四部门发表的意见,传染病的疫苗,若归入“病原生物的医药品”这一类别,该疫苗的生产、销售将属于核心行业。

新准入规定对指定行业和核心行业有更加详尽的指定,关于投资项目是否涉及指定行业或核心行业还需要结合项目具体情况进行分析。

  • 属于指定行业和核心行业的日本上市公司清单

为帮助外国投资者在投资日本的上市公司时判断目标公司是否属于指定行业或核心行业企业,日本财务省公布了清单[8],清单中将上市公司分类为仅从事非指定行业的公司、仅从事指定行业中非核心行业的公司及从事指定行业中核心行业的公司。

根据清单,属于非指定行业的上市公司合计1698家,属于指定行业的上市公司合计2102家,其中属于核心行业的上市公司合计518家,即有过半的上市公司被纳入到了事前申报的监管范围。

3. 事前申报义务的豁免
  • 对上市公司的直接投资

(1) 适用于外国金融机构的豁免制度(“概括豁免”)

当外国投资者为外国金融机构(例如外国的证券公司、银行、保险公司、投资信托公司等)时,若满足以下全部条件,即便是对指定行业及核心行业的上市公司进行对内直接投资或特定取得的活动,可免于进行事前申报。

❶外国投资者自身或其密切关联方不担任上市公司等[9]的董事或监事;

➋外国投资者不自行或通过其他股东向上市公司股东大会提出转让或废止指定行业之业务的议案;

➌外国投资者不接触指定行业之业务的非公开技术信息。

(2) 适用于一般外国投资者等的豁免制度(“一般豁免”)

一般外国投资者或经日本财务大臣认定的主权财富基金(以下合称为“一般外国投资者等”),对属于指定行业的上市公司进行对内直接投资或特定取得的活动时,若满足前述①所列➊、➋及➌的全部条件,同样可以免于进行事前申报。

但,如果一般外国投资者等投资于核心行业的上市公司,投资后其出资比例或表决权比例(包括与密切关联方的合计比例)不满10%,且满足下列全部条件时,方可免于进行事前申报,该制度被称为“追加豁免”,若投资后出资比例或表决权比例为10%以上,则仍需要进行事前申报。这意味着一般外国投资者等对核心行业的上市公司进行投资,不满足豁免条件或投资后达到10%以上出资或表决权比例时,将禁止参与任何与该核心行业的业务有关的管理层的决策。

➊关于属于核心行业的业务,不出席或让自己指定的人出席董事会或具有重要决策权限的委员会;

➋关于属于核心行业的业务,不自行或通过自己指定的人员向董事会或具有重要决策权限的委员会或其成员提出要求限期回答或行动的提案。

  • 对非上市公司的直接投资

不论投资者是外国金融机构还是一般外国投资者等,当投资于指定行业的非上市公司时,若满足前述(1)① ➊~➌的豁免条件,可免于进行事前申报,但若投资于核心行业的非上市公司,则不适用任何豁免制度。

  • 豁免条件的适用例外

需要注意的是,当外国投资者属于“进行危及国家安全等的对内直接投资的可能性较大”的外国投资者时,例如外国投资者曾经违反外汇法规定,或外国投资者属于境外政府直接或间接控制的企业(即国有企业,如外国投资者属于境外政府直接或间接持有50%以上持股比例或表决权比例、占有三分之一以上董事议席,或有其他被认为由境外政府对其表决有指令权限的事由。但经日本财务大臣认定的主权财富基金等除外)等情形,前述豁免条件将不予适用。

小结

关于事前申报以及各项豁免制度的适用情况,可参考下图进行判断。

(1)取得上市公司股份、股权或表决权时的事前申报义务判断方法

注(1):

  • 外国投资者自身或其密切关联方不担任上市公司等的董事或监事;
  • 外国投资者不自行或通过其他股东向上市公司股东大会提出转让或废止指定行业之业务的议案;
  • 外国投资者不接触指定行业的非公开技术信息。

注(2):

  • 关于属于核心行业的业务,不出席或让自己指定的人出席董事会或具有重要决策权限的委员会;
  • 关于属于核心行业的业务,不自行或通过自己指定的人员向董事会或具有重要决策权限的委员会或其成员提出要求限期回答或行动的提案。

(2)取得非上市公司股份、股权或表决权时的事前申报义务判断方法

注(1):

  • 外国投资者自身或其密切关联方不担任公司等[10]的董事或监事;
  • 外国投资者不自行或通过其他股东向公司股东大会提出转让或废止指定行业之业务的议案;
  • 外国投资者不接触指定行业之业务的非公开技术信息。
4. 事后报告义务
  • 事后报告的概念

事后报告,是指在进行对内直接投资行为时,外国投资者须在实行对内直接投资行为后45日内,通过日本银行向财务大臣和行业主管部门的大臣报告该对内直接投资的内容、实行日期和其他行政令中所规定的事项。

  • 违反事后报告义务的处罚

违反事后报告义务也可能面临刑事处罚,可能被处以6个月以下有期徒刑或单处50万日元以下的罚金。

四、外商投资准入制度变化的影响

有紧密的业务合作需求的战略投资者、对冲基金和风险投资者将受到外商投资准入制度变化的最大影响。由于对日本企业投资的门槛提高,可能会限制这些投资者对目标公司的管理并提高经营成本。

积极股东(activist shareholder)[11]也可能受到外商投资准入制度变化的影响。近年来,投资于日本上市公司的积极股东的维权行动逐渐增多,日本上市公司在与积极股东打交道时并不十分成熟。外商投资准入制度的变化似乎旨在帮助这些公司避免成为积极股东的投资目标。

对于财务投资人而言,受外商投资准入制度变化的不利影响将有限,只要这些投资人避免参与其投资公司的管理,就可能免于进行事前申报。

在新准入规定下,因事前申报制度适用范围的扩大,将明显推迟交易的完成速度,从而将对外国投资者对日投资的积极性产生影响。但有一种声音认为,考虑到日本政府对海外投资的依赖,日本政府不太可能改变其向外国投资者开放市场的意图,其意图只是为了防止关键技术和信息被泄露,外商投资准入制度的变化带来的影响还需要继续关注今后的市场反应和未来发展。

五、结语

新准入规定出台之前,日本政府对外国投资者的投资行为的监管相对宽松,除传统理解上属于危及国家安全等的少数行业领域外,对大部分的直接投资的要求仅限于事后报告。但自2019年以来,日本政府相继颁布改革措施,将需要事前申报的行业领域及投资行为类别进一步扩大,整体上收紧了外商投资准入政策,但同时也增设了事前申报的豁免制度,导致监管制度趋向复杂化。

新准入规定的出台,标志着日本政府对外国投资者直接投资的监管方向与其他发达国家的步调趋向一致,今后外国投资者进入日本市场将需要更加谨慎的法律调研及交易结构的安排。

 


[1] 子公司包括日本法人持有的表决权比例超过50%的公司、日本法人所持表决权比例在40%以上且占有董事会过半数席位的公司、根据事先约定日本法人可对其重要的财务事业方针行使控制权、或日本法人对其融资金额超过50%的公司等。

[2] 即根据外商准入制度属于外国投资者的日本的法人或其他组织。

[3] 摘自《关于外汇及外国贸易法的相关政令省令及告示的改革》第10页。相关具体行业类别可参见《财务大臣及事业主管大臣根据对内直接投资等相关命令的第三条第三款规定指定的行业》的附表一及附表二的详细规定。

[4] 摘自《关于外汇及外国贸易法的相关政令省令及告示的改革》第11页。相关具体行业类别可参见《财务大臣及事业主管大臣根据对内直接投资等相关命令的第三条第三款规定指定的行业》的附表一及附表二的详细规定。

[5] 日文:中核填充所

[7] 日本《关于医药品、医疗器械等的品质、有效性及安全性之确保等的法律》规定,根据对人体造成的风险程度,医疗器械被分为“一般医疗器械”、“管制医疗器械”及“高度管制医疗器械”三类。“高度管制医疗器械”是当发生副作用或功能障碍时,可能对人的生命及健康造成重大影响而被日本厚生劳动大臣指定需要进行妥善管理的医疗器械。

[8] 《外汇法项下对上市公司的对内直接投资的事前申报清单》

[9] 包括上市公司及上市公司的从事指定行业之业务的特定的关联公司。

[10] 包括公司及公司的从事指定行业之业务的特定的关联公司。

[11]积极股东,是指利用所持有的股权给公司的管理层施加压力的股东(URL:https://en.wikipedia.org/

wiki/Activist_shareholder)。

积极股东,也被称为“行使话语权的股东”,是积极行使股东权利,意图通过对公司施加影响而改变公司的投资者的总称。积极股东通过向目标公司的管理层在经营、资本战略方面提供意见,提高目标公司的企业价值,并从中受益(译注,URL:https://www.ifinance.ne.jp/glossary/management/man170.html)。