作者：叶晓蓓 游国杰 证券业务部 金杜律师事务所
前言
发行离岸债券是企业重要融资手段之一，而中资机构亦是离岸债券市场的主力军。在中国（本文探讨主题不含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区）监管层面，中资机构发行境外债券首先须考虑《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（下称“2044号文”）的监管要求。根据2044号文的有关规定及国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）于2020年2月发布的《企业发行外债备案登记办事指南》（下称“《指南》”），境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上（不含1年）债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，取得《企业发行外债备案登记证明》（下称“发改委外债登记证明”），并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。
然而，实践当中市场对于上述规定的“境内机构”及“控制”存在不同理解。结合我们在过往实务中遇见的不同情况，就几种不同类型的外商投资企业境外发债是否需取得发改委外债登记证明事宜在此做介绍性分享。
中方控制的外商投资企业
中方控制的外商投资企业，本文特指经穿透由中国企业或自然人全资拥有或控股的外商投资企业，其股权结构如下所示：
由于此类企业经穿透由中资控股，根据我们过往的经验，国家发改委一般比较关注申请人主要历史沿革、股权变动情况及经穿透的股权及控制权情况，通常情况下，此类企业发行外债需考虑办理发改委外债登记证明。如发行人主要资产或业务位于中国境内，以及/或其募集资金主要回流支持境内子公司业务发展的，则均应办理发改委外债登记证明；而对于中方控股，但是企业的主要资产或业务位于中国境外，且其募集资金拟用于支持发行人境外业务运营的情形，根据我们过往的经验，采用该等发债结构的企业也需要办理发改委外债登记证明。
外方控制的外商投资企业
外方控制的外商投资企业，是指由外国企业或自然人全资或控股的外商投资企业，具体可根据主要营业地及主要营业收入来源的不同，分为主要于境外营业的企业及主要于境内营业的企业。
- 外方控制的外商投资企业—主要营业地在境外的情形
据上述架构可知，该等发行人主要业务、资产均在境外，主要收入也来源于境外，而在境内仅有少量业务、资产或收入。根据我们过往的经验，此类型企业存在无需办理发改委外债登记证明的可能性。但近期国家发改委对企业外债管理趋严，且据我们向国家发改委咨询了解到，国家发改委采用“一事一议”的方式考量外资企业境外发债备案登记问题，通常也要求企业提供充分的书面资料以供其判断2044号文的适用性。因此，对于由外方控制且主要于境外营业的外资企业境外发债事项，尽管存在无需办理外债备案登记的可能性，但我们仍建议企业根据自身情况在项目启动后尽早与国家发改委进行确认，并请所聘专业机构予以协助以提高效率。
- 外方控制的外商投资企业—主要营业地在境内的情形
（1）发行人下属持有A股上市公司股权。对于主要于境内营业的企业，需要关注纳入本次发债发行人子公司范围。根据我们过往项目经验，并结合与国家发改委沟通的情况，如纳入债券发行范围的子公司中包含境内A股上市公司，国家发改委一般倾向于认为发行人在国内有实质业务，故即使发行人或申请人由外方控股，也不能排除此类企业需要办理发改委外债登记证明的可能性；如本次发债募集资金将回流境内并给予该A股上市公司使用，或本次发债由该A股上市公司作为担保人的，国家发改委则倾向于认为本次发债的举债者实质为该A股上市公司，企业应当办理发改委外债登记证明。
（2）发行人不持有A股上市公司股权。若纳入债券发行范围的发行人境内子公司中不含A股上市公司的，国家发改委一般根据发行人股权情况、境内外业务收入占比、募集资金是否回流及债券发行结构（比如是否涉及境内企业担保）等因素综合判断2044号文的适用性。在该情况下，由于发行人主要的业务或主要收入来源于境内，我们理解该等企业存在需要办理发改委外债登记证明的可能性。但实践中因企业持股情况及业务收入情况等不尽相同，存在一定的复杂性和不确定性，为稳妥起见，我们建议该类型企业启动境外发债项目后尽快就发行结构及企业具体情况与国家发改委进行沟通，避免影响项目时间表。
红筹企业
红筹企业境外发债，是指已搭建红筹架构并实现境外上市的企业发行境外债券的情形。而所谓搭建红筹架构上市，则指通过一系列境内外架构的搭建，将中国境内资产和业务（境内权益）注入境外上市主体，并以境外上市主体名义在境外上市的方式。典型红筹上市企业架构如下：
典型的红筹上市企业一般由境内企业/自然人控制，且主要业务运营位于中国境内，根据《指南》及国家发改委公布的案例，红筹企业一般需要取得发改委外债登记证明。但对于发行人控股股东为境外机构或自然人，在中国境内的业务运营并非其主要业务收入来源的情形，存在一定的复杂性和不确定性，为稳妥起见，建议发行人与国家发改委就具体情形沟通确认是否需要取得发改委外债登记证明。
未办理发改委外债备案登记证明的法律后果
国家发改委相关要求
尽管2044号文未就企业不办理发改委外债登记证明规定明确罚则，但国家发改委通过一系列公告、通知等形式提示与之有关的法律后果：
国家发改委曾于2017年6月通过其官网发布《企业境外发行债券风险提示》，对有关企业发行外债未履行事前备案登记事宜进行公示，要求有关律师事务所、承销商等中介机构配合做好债券发行相关工作，有关企业尽快补办发改委外债登记证明。该提示进一步明确在今后工作中，对发行外债不履行备案登记的相关企业，国家发改委将考虑将该等企业纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台。
此外，国家发改委于2018年5月约谈8家未按规定办理发改委外债登记证明的企业及有关承销商、律所等中介机构。根据国家发改委于2018年5月18日发布的《国家发展改革委约谈违规发行外债的有关企业和中介机构》的公告，国家发展改革委将继续加强对企业发行外债的监管，建立健全责任主体信用记录，今后工作中，对发行外债不履行事前备案登记手续或存在其他违规行为的相关企业和有关中介机构，将加大问责力度，视严重程度纳入相关领域黑名单和全国信用信息共享平台，及时公开通报，并限制相关责任主体新申请或参与外债备案登记工作。
为加强对企业发行债券监管，国家发改委还通过2018年6月发布的《实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》，进一步明确其拟对境外发债违规企业实行“三次警示”方式：
- 警示一 ：初次发现企业发行外债有未事先办理发改委外债登记证明等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在国家发改委官网发布相关警示公告；
- 警示二 ：如再次发现违规行为，则在国家发改委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；
- 警示三 ：如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的发改委外债登记证明和有关中介机构参与发行外债。
新《证券法》下的“长臂管辖”原则
自2020年3月1日起实施的新《证券法》修订的亮点之一在于引入了“长臂管辖”原则。根据新《证券法》第二条第四款的规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该规定为中国证监会及有关国内行政机关监管境外违法证券发行和交易活动提供了管辖权基础。
总结
本文旨在就我们过往的相关经验进行分享，鉴于国家发改委对于企业发行外债备案登记趋严，因此，企业发行外债之前，企业应注意根据自身股权及控制权情况、业务及资产状况、发行计划等情况，充分考虑2044号文的适用性，并聘请专业中介机构协助判断并结合与国家发改委进行充分沟通，以保证项目合法合规开展。
脚注
注1：对于我们此前在《发改委外债监管：一文看懂新攻略》以及《外债备案必读！发改委2044号文办事指南最新解析！》中已探讨的关于外商投资企业借用中长期外债问题（如2044号文与央行9号文之间如何衔接、外商投资企业的1年期以上外债是否需要办理备案登记等问题），本文中将不再赘述。
注2：本文仅讨论举借1年期以上中长期外债的情形，不讨论1年期及以下短期外债及中长期国际商业贷款的外债备案登记事宜。
注3：仅为本文且仅为法域及地缘参考之目的，本文所称“中华人民共和国”、“中国”、“境内”不包括香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区；本文所称“境外”、“外国”则应作相反解释。