作者：赵晓红（证券业务部） 徐辉（证券业务部） 许河斌 胡文丰 金杜律师事务所

根据《国有资产评估管理办法》（“91号令”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（“378号令”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（“19号令”）、《企业国有资产法》、《金融企业国有资产转让管理办法》（“54号令”）及《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）等法律、行政法规和部门规章，确立了企业国有资产交易应进行评估、获得批准、进场交易三个基本原则。

一、企业国有资产交易行为效力合同法角度研究

针对未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为效力从《合同法》角度分析如下：

法律法规名称 相关规定内容 内容总结
《合同法》 第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。 总结：未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。
《合同法司法解释一》 第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
《合同法司法解释二》

第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。”

（2017年3月通过并于2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。在法律层面确认了“合同法司法解释二”第十四条的规定。）
全国民商事审判工作会议（最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障，2007年5月）

强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”

 总结：企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章，主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律和行政法规。司法实践中，这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，需要通过相关案例来解析。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（最高院，2009年7月） 人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。……如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
《全国法院民商事审判工作会议纪要(法〔2019〕254号)》

第30条  合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

总结：九民纪要适当地调整了行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”的偏颇。并进一步列举了。部分强制性规定属于“效力性强制性规定”的情形。

就未评估、未获批或者未进场交易，是否属于列举的情形来看，有待于未来法院裁判案例的进一步分析。特别是“进场交易”是否属于招投标等竞争性缔约方式。

二、企业国有资产交易行为效力的裁判案例

下述为涉及未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为效力的最高院与高院司法裁判案例，涉及进场交易相关的内容已下划线标注。

效力认定 案例文号 裁判内容
认定合同/股权转让有效

1.(2016)最高法民申876号

武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案

 最高人民法院认为，银城公司在原审中即主张其与信联公司2006年3月17日签订的《协议书》无效，理由是该《协议书》违反了国务院《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。但按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，而上述行政和地方法规，均属管理性规定。原判决据此没有认定《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效”。《中华人民共和国合同法》第五十二条也规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同应当认定无效。但在本案中，《协议书》系于2006年签订，约定涉案土地交易价格为2950万元代表了双方当事人的真实意思，银城公司和农行营业部以其在该协议签订之后十年估算的现在市场价值逾两亿作为标准，判断双方当事人在当时恶意串通损害国家利益，要求认定《协议书》无效的证据不足，本院不予支持。

2.(2017)最高法民终734号

天津津海达矿业投资咨询有限公司、天津市福浩实业有限公司股权转让纠纷

 最高人民法院认为，即使涉诉股权转让必须经天津市国资委批准，但因并无法律法规规定未经天津市国资委批准时涉诉股权转让就无效，所以津海达公司主张涉诉股权转让因未报国有资产监督管理机构批准而无效，亦缺乏法律依据。故，本院对津海达公司主张涉诉股权转让无效的请求，不予支持。

3.（2017）浙民申628号

宁波市海曙区口腔医院为与被申请人曾闽房屋买卖合同纠纷

 

 浙江省高级人民法院认为，关于案涉房屋买卖合同效力问题。再审申请人主张，案涉合同违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《国有资产评估管理办法》第三条之规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的因违反法律、行政法规的“强制性规定”而致合同无效的，是指效力性强制性规定。案涉合同为国有划拨用地上的房屋买卖合同，应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定。该法第四十条明确，以划拨方式取得土地使用权的房地产，可以缴纳土地使用权出让金办理土地使用权出让手续，或者转让后缴纳转让房地产所获收益中的土地收益，故该法未否定以划拨方式取得土地使用权的房地产买卖合同在民法上的效力。同理，《国有资产评估管理办法》系对国有资产占有单位和评估机构的管理规范，口腔医院违反该《办法》的规定，应承担相关法律责任，但据此不足以否定其对外签订的房屋买卖合同在民法上的效力。故，原审认定案涉房屋买卖合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，适用法律正确。口腔医院提交的用以证明案涉房屋为国有资产的相关证明材料，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的原判决、裁定认定事实的主要证据，其该项申请再审理由不能成立。

4.（2016）粤民再490号

深圳土畜产茶叶进出口有限公司、广东地产公司建设用地使用权转让合同纠纷

 

 广东省高级人民法院认为，《国有资产评估管理办法》的有关规定不能作为认定涉案合同效力的依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。对于该项规定所指的“强制性规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定作了专门解释：“《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，只有违反了效力性强制性规定的合同才能被认定为无效合同，违反了管理性强制性规定的合同，不影响合同效力。根据《国有资产评估管理办法》第三条第一项规定国有资产的拍卖、转让应当进行评估，但该项规定对未经评估的拍卖、转让行为的效力未作规定。因此该项规定显属管理性强制性规定，只约束国有资产占有单位而不能约束国有资产占有单位所从事民事行为的相对方。不影响国有资产占有单位在从事民事活动中的行为的效力，故《国有资产评估管理办法》第三条第一项规定不能作为确认《成立项目公司合作协议书》及相关股权转让行为效力的依据。土畜产公司关于违反该项规定的行为必须认定为无效的主张依法无据，不予支持。

5.（2017）粤01民终22124号

广州和裕然市场开发有限公司、广州南岭铁路房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷

 广东省广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条、第五十五条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第十四条中关于国有资产转让须经过内部决策、获得国资管理部门批准、资产评估、在规定级别的平台上公开转让信息、在产权交易机构公开转让等程序的规定，属于管理性规定，不属于效力性规定；《企业国有产权转让管理暂行办法》属于部门规章，财政部《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、原铁道部《铁路用地资产处置规定》属于部门规范性文件，不属于法律、行政法规范畴，不能作为评定合同效力的依据。因此，南岭公司、广铁集团公司、羊城公司以上述法律、部门规章、部门规范性文件主张合同无效的理由不充分，一审法院不予采信。二审法院认为，一、关于南岭公司与和裕然公司签订的《房屋销售合同》的效力问题。南岭公司主张涉案房屋销售违反国有资产转让的法律规定以及其与和裕然公司签订合同属于中标人向他人转让中标项目的情形，故上述销售合同无效。一审法院对此问题已作充分合理的回应，本院不再赘述。南岭公司主张涉案《房屋销售合同》无效，理据不足，本院不予支持。

6.（2017）琼民终289号

中色海南有色金属工业有限公司与海南东泰嘉华房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

 

 海南省高级人民法院认为，中色海南公司主张《项目合作开发协议》违反了企业国有资产法第四十七条、第五十三条、第五十四条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、国务院国有资产监督管理委员会《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用合同法第五十二条第五项的规定认定《项目合作开发协议》无效。中色海南公司于2006年12月7日向中国有色金属工业协会发出（2006）中色琼发第12号《关于拟对中国有色金属海南培训中心项目进行处置的请示》，拟委托专业拍卖机构对该项目土地进行挂牌拍卖。2006年12月20日，中国有色金属工业协会向中色海南公司作出中色协投字（2006）210号《关于对中国有色金属海南培训中心项目进行处置的批复》，同意中色海南公司提出的对中国有色金属海南培训中心项目进行挂牌拍卖的方案。2007年4月20日，中色海南公司委托海南融和拍卖有限公司对该项目土地进行拍卖，文昌市海滨旅游有限公司以615万元的价格成功竞得该宗土地，但文昌市海滨旅游有限公司未交拍卖成交款，构成违约。海南融和拍卖有限公司取消了文昌市海滨旅游有限公司拍卖成交资格。在拍卖流拍后，为了尽快处置闲置的土地，中色海南公司于2008年6月12日委托海南国佳房地产交易评估有限公司对该宗土地进行评估，评估土地总价值为2498.93万元。由此可见，中色海南公司处置国有资产时，已经上报国有资产监督管理机构即中国有色金属工业协会的批准，并进行了评估。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。“《企业国有产权转让管理暂行办法》只是部委规章，并非国务院制定的行政法规。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定‘是指效力性强制性规定“，而企业国有资产法第四十七条、第五十三条、第五十四条、《国有资产评估管理办法》第三条，均属管理性规定。据此，一审判决未认定《项目合作开发协议》无效，不存在适用法律错误的问题。
认定合同/股权转让无效或未生效

1.（2009）沪高民二（商）终字第22号

巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书

 上海市高级人民高院认为，根据国资委、财政部制定的3号令的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，这两个文件的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。该案例入选《最高人民法院公报》2010年第四期，或可推定当时最高院认同上海高院观点，即相关规范性文件中关于进场交易的规定应为效力性强制性规定，违反该等规定未进场交易的企业国有产权转让合同应为无效。

2.(2016)最高法民申474号

上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷

 最高人民法院认为，但《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。”对于重要子企业的重大事项，《公司法》第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。因此，案涉《股权转让专题会议纪要》中关于“4.江苏盐业公司按规定履行股权受让相关程序”的表述应解读为“盐业集团按规定履行股权受让的内外部审批手续”。由于上述审批手续未能完成，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，应认定案涉股权转让合同并未生效。二审法院关于该合同未生效的认定并无不当。

三、总结

综上，对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见，现主流观点为未依法进场交易的国有资产交易合同有效。故可推知，当下司法裁判中，认定未依法进场交易的国有资产交易合同有效一说更为主流。但九民纪要第30条适当地调整了行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”的偏颇。并进一步列举了部分强制性规定属于“效力性强制性规定”的情形。因此，未来对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力问题，有待于未来法院裁判案例的进一步分析，特别是“进场交易”是否属于招投标等竞争性缔约方式的认定。