作者:戴月(争议解决部) 刘润泽 董悦 金杜律师事务所

电商行业迅猛发展的同时,新冠肺炎疫情的肆虐让民众的生活、消费方式发生转变,大量的明星、主持人等更纷纷加入了带货主播的行列,直播带货行业呈现爆发式发展态势。

对于商品或服务的生产经营者、网络直播平台、带货主播等参与直播带货活动的主体而言,在通过直播带货扩大市场影响力的同时,也需要警惕这一新兴的市场开发方式可能引发的法律风险。特别是在目前关于直播带货的规定、实践案例相对缺乏的情况下,更需要格外审慎,避免在不知不觉间触犯法律红线,引发责任和风险。

一、直播带货的法律属性:商业广告?

根据《广告法》第二条第一款[1]和《互联网广告管理暂行办法》第三条[2]的规定,商业广告的本质是通过某种媒介直接或者间接地推销商品或者服务的活动。实践中,法院在认定某种行为是否属于商业广告时,关键在于判断该行为是否以推销商品或服务为目的。[3]

直播带货作为集宣传、销售于一体的商业活动,借由网络视讯平台,通过主播的讲解、推介来促成消费者对商品或服务进行在线购买。虽然与传统的商业广告存在差异,但是,其推销商品或服务的目的显而易见,围绕此目的而进行的直播宣传、推荐被认定为属于商业广告具有法律依据。

二、直播带货的责任主体:生产经营者、直播平台、带货主播

《广告法》第五条明令要求“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、法规,诚实信用,公平竞争”。同时,该法第二条[4]对广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人的身份进行了进一步明确:为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体是广告主;接受委托提供广告设计、制作、代理服务的主体是广告经营者;为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的主体是广告发布者;而广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的主体是广告代言人。

在直播带货可被认定为商业广告的情况下,商品或服务的生产者、销售者作为通过网络直播渠道宣传、销售其产品的生产经营者,可能被认定为系以广告主的身份参与直播带货;而直播平台作为为生产经营者宣传、推销产品提供媒介窗口的渠道,可能被认定为系以广告发布者的身份参与直播带货[5]。此外,目前市场上较为活跃的直播带货活动中,主播通常是直接或者通过所属公司与生产者、销售者签订合同,并在特定的时段通过网络视讯平台帮助宣传其商品或服务的网红、明星、主持人等,可能被认定为系以广告代言人的身份参与直播带货。

因此,参与直播带货活动的生产经营者、直播平台和带货主播均可能成为相应的责任主体,应当对带货宣传、推销商品或服务的合法性予以关注,否则,将可能承担相应的民事、行政等责任。

三、直播带货的常见违法情形之极限用词:涉嫌虚假宣传?

2020年3月31日,中国消费者协会公布了《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》[6]。根据对12个直播电商平台的5333份消费者样本的调查结果,在直播带货的全流程中,消费者满意度最低的环节是宣传环节;对直播带货的“吐槽”中,“夸大其词”的问题比较突出。在直播过程中,“全网最低价” “效果最佳” 等推荐词屡见不鲜。那么,主播在直播带货时,是否可以使用广告极限词对商品或服务进行介绍?使用广告极限词的法律边界究竟又在哪里呢?

《广告法》第九条第(三)项[7]明令禁止“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语在广告中的使用。在划定广告极限词使用红线的同时,《广告法》也对意图跨越红线的广告主、广告经营者和广告发布者规定了严厉的行政处罚手段:针对违反《广告法》的相关规定而使用极限词的商业广告,市场监督管理部门可以没收广告费用,对广告主、广告经营者、广告发布者处以20万到100万元的罚款,情节严重的还可以吊销其营业执照、广告发布登记证件,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理广告主的审查申请等[8]

除行政责任外,如果商业广告因使用极限词而构成虚假宣传,欺骗、误导消费者,使其购买商品或接受服务并遭受损害,消费者可以依法向广告主、广告经营者和广告发布者主张民事赔偿[9]。此外,如果广告代言人在推荐商品或服务,特别是涉及消费者生命、健康的商品或服务时,因推荐宣传语不当导致带货行为构成虚假宣传,给消费者造成损害的,消费者可以主张代言人与广告主承担连带责任[10]

当然,并非所有包含极限用词的商业广告都构成虚假宣传,进而导致相关主体对消费者承担民事责任。实践中,商业广告中使用的极限词是否具有事实依据,是否反映了商品或服务客观真实的情况[11],以及是否可能引起消费者的误解[12]等,均是法院在认定相关主体的民事责任时的考虑因素。

因此,就直播带货而言,审慎起见,生产经营者应当小心斟酌拟在直播带货中使用的宣传语言,直播平台也应当注意通过一定方式对主播可能在带货中的表述进行管控,主播更应当在直播过程中谨慎用词,避免引发相应法律责任。

四、直播带货的常见违法情形之竞品比较:涉嫌贬低其他生产经营者、损害商品声誉?

在直播带货的过程中,为突出拟推荐商品或服务在某一方面的优秀品质,主播在带货时常常会将该商品或服务与市场上的同类商品或服务(即竞品)进行对比。但是,这一行为可能涉嫌贬低其他生产经营者,并可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉。

《广告法》第十三条明确规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”同时,该法第十六条[13]和第十八条[14]也分别禁止医疗、药品、医疗器械和保健食品的广告进行同类产品比较。对违反法律规定贬低其他生产经营者的商品或者服务的广告,市场监督管理部门有权责令停止发布,并对广告主、广告发布者和广告经营者处以10万元以下的罚款[15]

含有竞品比较信息的商业广告不仅可能导致广告主、广告发布者和广告经营者遭受行政处罚,还可能使相关主体陷入竞品生产者、销售者提起的不正当竞争诉讼。依据《反不正当竞争法》的相关规定[16],竞品的生产者、销售者可以主张商业广告中的竞品比较内容损害了其商品声誉,并据此要求作为广告主、广告发布者或者广告经营者的相关市场经营主体承担侵权责任。实践中,法院在判断商业广告中是否存在关于竞品比较的内容时,会关注被比较的竞品是否能够指向特定生产者、销售者的商品或服务,对不具有特定性的,通常不认为广告内容构成贬低[17];对于具有特定性的,就该特定生产者、销售者关于其商品声誉受损的主张,法院如认为广告中含有虚假、误导性信息,则很可能予以支持[18]

因此,在直播带货中,主播在介绍商品或服务的优势时,要尽量避免通过与市场上其他同类产品进行比较的方式给消费者“种草”,从而避免生产经营者、直播平台因贬低其他市场经营者而承担行政责任或民事责任。

当然,在上述典型违法情形的基础上,实践当中直播带货行为还存在着其他方面的问题,如销售的商品或服务质量缺乏保障、售后困难等[19]。2020年5月18日,中国商业联合会媒体购物专业委员会起草了《视频直播购物运营和服务基本规范(征求意见稿)》,对直播带货的从业人员、商品质量、经营管理、服务和监督管理等多方面提出要求,如要求社交媒体视频直播购物出镜者严格遵守《广告法》的有关规定,取得相关机构核准,具有相关专业资质,经过专业培训,不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明;同时,要求社交媒体视频直播购物的从业者参加相关部门组织的专业培训,取得相关媒体购物管理师等职业资格,并在专业机构备案登记后上岗。除该基本规范的征求意见稿外,中国商业联合会媒体购物专业委员会还起草了《网络购物诚信服务体系评价指南》。正式的基本规范和指南预计将于7月份发布执行[20]

虽然该等基本规范和指南为行业自律性质,但这至少说明,随着制度框架的不断完善,直播带货行业正向着标准化、规范化的方向发展,带货活动受到的法律限制也将可能愈加清晰、细致。对参与直播带货的生产经营者、直播平台和带货主播而言,其在未来也应当在带货活动的交易安排、运营、管理和实践的各个环节增强合法合规意识,主动规范带货行为,提前防范潜在风险。

 


[1] 《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”

[2] 《互联网广告管理暂行办法》第三条规定:“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括:

(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;

(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;

(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;

(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;

(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”

[3] 例如,(2018)粤1973民初9470号案中,广东省东莞市第三人民法院明确:“判断是否属于商业广告关键在于内容是否系推销商品或者服务,与具体使用何种媒介或形式无关。”又如,(2019)京03行终922号案中,北京市第三中级人民法院明确:“广告应当是一种付费宣传,其目的是通过一定的媒介和形式,直接或间接地宣传自己的商品或者服务,而最终将其推销或者提供给消费者。”

[4] 《广告法》第二条第二至五款规定:“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人,是广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

[5] 例如,(2019)鄂0106民初3880号案中,上海晟垣金融信息服务有限公司通过湖北广播电视台旗下楚天都市广播927频道事事关心节目播报其“管家金服”理财系统的宣传广告,湖北省武汉市武昌区人民法院认为:“在本案中,广告主为上海晟垣金融信息服务有限公司,……广告发布者为湖北广播电视台。”

[6] 详见www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html,最后访问于2020年6月17日。

[7] 《广告法》第九条规定:“广告不得有下列情形:(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……”

[8] 《广告法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:

(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”

[9] 《广告法》第五十六条第一款规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”

[10] 《广告法》第五十六条第二、三款规定:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”

[11] 例如,(2017)苏民申4279号案中,江苏省高级人民法院认为:“‘中国第一款’是对该商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的‘聚异戊二烯合成避孕套’事实的客观描述,不属于上述‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等不得使用的广告用语范围。”

[12] 例如,(2018)桂行申152号案中,广西壮族自治区高级人民法院认为:“‘最负盛名的玉林’吴常昌‘牛巴’,其主要是对《玉林市志》(1993版)关于‘吴常昌牛巴’描述的援引,是宣传该产品在一定区域内知名度的优势,有事实依据且不致引人误解,玉林市工商局据此认定被举报字样不属于上述法律规定的绝对化用语,不构成虚假广告,作出决定不予立案复函及自治区工商局作出复议决定合法。”又如,(2018)京01民终9780号案中,北京市第三中级人民法院认为:“结合整个宣传网页的内容,可以认定该宣传用语系捷赛公司针对涉案商品升级后功能增加的介绍,并不会误导消费者认为涉案商品为市场上全部同类产品中‘做肉菜功能最全’,并不属于夸大商品的性能、引人误解的虚假宣传。”

[13] 《广告法》第十六条规定:“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;……”

[14]  《广告法》第十八条规定:“保健食品广告不得含有下列内容:……(四)与药品、其他保健食品进行比较;……”

[15] 《广告法》第五十九条规定:“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:……(四)违反本法第十三条规定,广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。

广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门处十万元以下的罚款。……”

[16] 《反不正当竞争法》第十一条规定:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

[17] 例如,(2017)京01行终654号案中,北京市第一中级人民法院明确:“根据广告法第十三条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。依照该规定,广告贬低的对象应是其他生产经营者的商品或者服务,如果泛泛宣传自己的商品或者服务比其他商品或者服务好,但并未明示或者暗示地指向其他特定生产经营者的商品或者服务,一般不认为构成贬低。本案中,根据在案证据,张红鑫举报国美公主坟店销售海尔冰柜时在宣传内容中,将‘普通冰柜’作为与之相比较的对象,并未明示或者暗示指向其他特定的生产经营者的商品或服务,尚不构成上述规定中的贬低行为。”

[18] 例如,(2009)渝高法民终字第43号案中,重庆市高级人民法院认为:“华南公司没有举示出具有证明力的证据证明涉案广告内容的真实性,其广告内容为捏造,并通过相关刊物发布了捏造的虚伪事实。该广告的内容将具有同业竞争关系的宗申公司的‘宗申’摩托车与自己生产的‘飞鹰’摩托车进行排列比较,起到了抬高自己,贬低宗申公司及‘宗申’摩托车的客观效果,损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。”

[19] 同注释6。

[20] 《首部全国性“直播带货”标准立项制定,直播电商迎来标准化时代》,原文详见http://www.cgcc.org.cn//xydt/91395.htm,最后访问于2020年6月17日。