作者：冯晓鹏（合规业务部） 金杜律师事务所
前日及昨日我们连续两天发表【618特辑丨初刻拍案：跨境电商走私？代购转型中的“推单”之痛】、【618特辑丨二刻拍案：最新跨境电商出口模式合规要览】两篇文章。今日我们从宏观层面研究民法典对电子商务法律制度的影响。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，标志着我国从民事单行法时代迈入民法典时代。“固根本、稳预期、利长远”，民法典包括总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编，对民事主体各方面的权利及救济方式进行了详尽规定。民法典汲取了《电子商务法》、《合同法》、《侵权责任法》、司法解释和司法实践的经验，增设了电子商务合同订立、履行的特别规定，在侵权责任法的基础上对网络侵权条款作出了进一步的完善，对电子商务具有重要的指导和规范作用。
本文将从民法典出发，结合司法实践，对电子商务合同的订立、履行、违约责任和侵权责任等重要内容进行梳理和探讨，以期提供一定参考。
一、民法典在电子商务合同的订立阶段的规定
（一）除商业广告之外，符合条件的宣传亦构成要约
《合同法》规定，订立合同可以采取要约、承诺方式，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。民法典基本继承了《合同法》第十三条至第十五条的规定，确定合同订立方式除了要约承诺之外可以有其他方式；除商业广告之外，符合要约条件的宣传构成要约。该修订在保持了法律体系一致性的同时，也为直播电商等新商业模式的出现和运用留下了一定空间。我们将结合民法典对于承诺和要约的规定，对直播带货和限时免单的法律性质进行分析。
直播带货相较于传统电商，各方之间的法律关系较为复杂。在直播带货时，常出现主播的宣传和下单页面详情的信息不同的情况。根据民法典第四百七十二条，如果主播宣传的内容具体确定，如包含商品名称、数量、规格、价格、发货时间、运费承担等信息，将构成要约。消费者在商品详情页面下单的行为是向平台内经营者发出了承诺，合同的当事方是消费者和平台内经营者。虽然出于维护商誉的考虑，部分主播在商品出现质量问题之后会主动赔付，但从法律角度出发，主播并不是合同的相对方，对后续合同履行的问题不承担责任。因此若商品出现质量、发货延迟等后续问题，消费者应当向平台内经营者主张违约或侵权责任。此外，消费者在直播间购物时，应注意保存主播宣传、商品详情页面的信息，以备后续维权之需。
近来，平台内经营者为了宣传和促销，常推出限时免单的活动并发布免单规则，对于符合免单规则的消费者给予免单优惠。但实践中亦出现消费者满足了免单条件之后，商家却给“免单”规则加以重重限制，以逃避“免单”，如张某诉北京某公司网络合同纠纷一案。[1]根据前述民法典的规定，经营者发布的免单规则内容具体确定，系经营者向消费者做出的要约的组成部分。其次，经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。此时免单规则已经成为双方购物合同的约定条款，对双方当事人具有约束力。限时免单的约定条款属于附条件履行合同义务的条款，当消费者符合免单规则的要求时即条件成就，则免除消费者该单货款是被告须履行的合同义务；反之，对于不符合免单规则的消费者，经营者不负免单的合同义务。
（二） 重申合同成立时间为订单提交成功之时
《电子商务法》第四十九条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。民法典吸收了《电子商务法》第四十九条，重申了电子合同订立的时间点为提交订单成功之时，电商经营者不能将格式合同作为抗辩理由。
在实践中，尽管《电子商务法》已经实施一年有余，目前不少电商平台的格式条款中，仍然包括“以商品出库为合同成立的标志”的内容。在司法实践中，如袁某与浙江某公司案、孙某与仙游某家具公司案，[2]法院通常根据《合同法》中关于格式条款的规定以及《电子商务法》第四十九条，认定平台内经营者店铺内商品页面详情的信息已构成要约，判定该格式条款无效，合同已经成立。未能按照合同约定时间发货的平台内经营者应承担违约责任。我们认为民法典正式实施后，法院将继续延续这一裁判思路。电商经营者以及平台应该及时删去用户协议等格式条款中关于发货时间的条款，做好库存和销量预计的统筹，并且通过完善与供货商之间合同条款或者其他方式，将因供货商原因无法履行买卖合同而被消费者索赔的风险控制在可预计的范围内。
（三） 某些格式条款可能“不成为合同内容”
民法典第四百九十六条基于《合同法》第三十九、四十条，吸取了司法解释的观点，加重了提供格式条款一方的提示和说明义务，如果致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方有提请对方注意及说明义务，第四十条规定，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任内容，应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。第九条规定，提供格式条款的一方未尽提示说明义务，导致对方没有注意相关条款，对方可以申请撤销该格式条款。
在电商领域，电商平台经营者、平台内经营者与消费者之间就格式条款中的约定管辖、发货时间、验货签收等相关约定与具体沟通时达成的约定内容常常引发争议。除了用户协议、服务协议之外，商品页面的信息以及店堂告示信息也可能构成格式条款。在王某与佛山某公司一案中，广州互联网法院认为，商品页面介绍中 “如果不仔细检查直接签收导致的经济损失，需由买家单方面承担”的内容属于格式条款，该条款不合理地免除卖家责任，加重买家责任。卖家以上述条款为由，主张不承担责任没有依据。[3]
尽管上述案例认定了该内容属于格式条款并且认定该格式条款无效。但实践中接受格式条款的一方需要向法院证明该条款不合理地加重或减轻了一方的义务或责任，法院认定格式条款无效后，才能达到维权的目的。而民法典第四百九十六条在《合同法》的基础上，加重了提示说明义务的责任，致使消费者没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，消费者可以直接主张其不成为合同的内容，而无需提出撤销该格式条款的申请。
二、民法典关于电子商务合同的履行及售后的规定
为了适应电子商务的需要，民法典参照《电子商务法》新增了确认电子合同标的交付时间的规定，整合了《合同法》和《担保法》关于定金的规定。但对电子商务合同的售后问题及违约责任没有特殊规定。我们将结合《电子商务法》、《消费者权益保护法》对相关问题进行梳理和解读。
（一）新增确认电子合同标的交付时间的规定
电子商务合同标的的交付时间直接关系到合同当事人权利、义务、责任的认定。除非有明确的协议约定，否则当事人之间极容易发生争议。而《合同法》对电子商务合同标的的交付时间并无特别规定。
民法典第五百一十二条根据交付标的的不同规定了交付时间的认定标准。首先，无论标的物为商品、服务还是在线传输交付，只要当事人约定了交付方式与时间，均从其约定。如果标的为交付商品并采用了快递物流方式交付的，交付时间为收货人签收时间。标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。最后，电子商务合同以在线传输方式履行的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。民法典基本采纳了《电子商务法》对于交付时间的特殊规定，并将其范围扩充到通过互联网等信息网络订立的所有电子合同，规范了网络交易行为，对于解决电子合同的相关疑难问题具有重要作用。
（二）整合了《担保法》和《合同法》关于定金的规定
根据《合同法》第一百一十五条、一百一十六条和《担保法》第八十九条，定金的法律性质是债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额可以约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。民法典整合了《合同法》和《担保法》的规定，完善了定金的规则体系。
先付定金再付尾款作为常见的销售模式，其背后的商业逻辑在于商家可以凭此确定购物高峰时期可能的销售量，提前做好库存准备。根据民法典第五百八十七条的规定，定金并非完全无法返还。作为给付定金的一方，消费者在放弃购买已付定金的商品时，无权要求返还定金。但如果收受定金的商家无法按照约定发货，消费者可以要求双倍返还定金。司法实践中亦遵循这一思路。在薛某与张某网络购物合同纠纷一案中，[4]薛某向张某支付3000元定金后，张某未能交付货物。法院判决张某双倍返还薛某定金6000元。
（三） 未对七天无理由退货作出规定
民法典未对电商的售后问题进行相关规定，因此售后问题应参照《电子商务法》及《消费者权益保护法》。由于网络购物线上非实物性购物方式的特点，七天无理由退货是对消费者收到不符合购物预期商品得以退货的权利的保障，同时督促网络销售者提升自身商品质量，不在平台上作出虚假承诺或欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第二十四条及《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》，共有七类商品不适用七天无理由退货制度：消费者定作的特殊商品；鲜活易腐的；在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊；拆封后易导致商品性质改变；影响人身安全或者生命健康的商品；一经激活或者试用后价值贬损较大的商品；销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。除了上述七类商品之外，其他商品均适用七天无理由退货规定，包括在跨境电子商务平台上购买的商品。
部分商家会做出更长时间期限的无理由退货承诺。商家的无理由退货期限承诺属于要约的一部分，在合同订立后，对合同双方具有约束力。消费者可以就商家承诺的无理由退货时间期限主张自己的权利。
需注意的是，消费者行使七天无理由退货权利并非毫无限制。在广州互联网法院发布的典型案例中，吴某系某平台商城的VIP会员，享受无限免邮和免费退货等权利。由于其退货拒收率高达84.54%，平台遂暂停其部分账户权利义务，吴某起诉平台要求恢复其账户完整权限。法院最终认定吴某的行为有悖诚实信用原则，是对权利的滥用。[5] 消费者行使权利需遵循诚实信用原则，并且受到平台规则的规制。
如果消费者网购的商品或服务本身存在质量问题，根据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。因此，只要商品存在质量问题，在符合民法典关于法定解除合同条件下，都可以要求商家退换，而不受七天无理由退货中的时效限制。
（四） 沿袭了《合同法》中违约责任的规定
民法典第五百七十七条规定违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。这一表述沿袭了《合同法》一百零七条的规定。电子商务合同的违约责任，适用合同法的相关规定。
电商领域常见的违约情况包括发货不及时、商品或服务质量与约定不符、一方随意更改或取消订单等。根据民法典第五百七十七条，此时消费者可以要求商家继续履行，按照约定发货、采取补救措施或者赔偿损失等。
除平台内经营者、消费者之外，电商平台经营者还可能与平台内非经营用户产生纠纷。在某电商平台公司诉“刷手”李某一案中，[6]李某非平台内经营者，其无法举证说明其多笔交易的合理性，该恶意刷单行为被认为违反了李某与该电商平台的《用户协议》，扰乱了平台的正常秩序，应承担违约责任。该案从违约责任出发治理恶意刷单的做法得到了司法的积极肯定，维护了平台内良好的运营环境。这一新的网络治理手段以及相关的司法实践动向，值得继续关注。
三、民法典关于电商领域的侵权责任的规定
民法典侵权责任编在《侵权责任法》第36条的基础上对网络侵权责任条款做出了重大改进，参照《电子商务法》，完善了避风港原则通知规则的具体规范。下文将结合《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》，对电子商务平台知识产权侵权责任制度的修订及影响进行探讨。
（一）明确通知应当包括权利人的真实身份信息
《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电商平台经营者采取必要措施制止侵权行为。相较《电子商务法》，民法典侵权责任编中规定，通知除了构成侵权的初步证据之外，还需要权利人的真实身份信息。这一条的修订采纳了司法实践的观点和经验。
这一修订还意味着，知识产权权利人的身份必须真实，用于核实其是否为权利人。如果身份信息不真实，可能被视为未发出有效通知，网络服务提供者不承担采取必要措施的义务。[7]如在衡艺公司诉某电商平台、建阳公司一案中，[8]福建省高级人民法院认为在衡艺公司未补充授权材料及侵权的初步证明材料的情况下，该通知系无效通知，电商平台未及时断开相关链接并无过错。
相较于浙江高院的《涉电商平台知识产权侵权纠纷案件审理指南》，民法典并没有包括“能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址”这一条。我们认为由于“初步证据”已经蕴含上述内容，无需再次赘述。亦或是民法典刻意的“留白”，给网络服务提供者根据侵权类型进一步细化平台相关规则的空间。
（二）根据初步证据和服务类型采取必要措施
民法典第一千一百九十五条规定，网络服务提供者应当根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。民法典侵权责任编早期草案基本与《电子商务法》第四十二条的规定表述一致，“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并采取必要措施。”民法典（草案）及最终的民法典都规定网络服务提供者根据初步证据和服务类型采取必要措施。这也意味着，避风港原则并不简单的等同于“通知-删除”规则。
必要措施的采用应当根据具体情况来判定，这一点在电商平台的体现更为明显。电商平台上常见的知识产权侵权包括假冒伪劣产品类型的侵权，以及不当使用他人权利侵权等。根据侵权的初步证据和服务类型采取必要措施具有合理性和科学性，也有利于维护诚信经营商家的合法利益。
平台经营者在制定平台知识产权规则时，往往在《电子商务法》的基础上，针对不同类型的知识产权侵权、情节严重程度制定知识产权保护规则，采取不同的必要措施。例如，电商平台可以将知识产权侵权行为分为一般侵权行为和严重侵权行为。对假冒商品、盗版侵权等严重的侵权行为，可以设置警告、删除链接、限制权限、关闭账号等措施，对于其他一般的侵权行为可以采取较轻措施，如扣除积分、警告等。
（三）“合理期限”、“十五日”、“25个工作日”之间的关系
民法典规定，网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到投诉或诉讼通知的，应及时终止所采取的措施。不同于《电子商务法》，民法典侵权责任编覆盖了所有利用网络的侵权行为，将电商领域的特别规定“15天”适用于所有网络侵权行为，可能过于绝对。而“合理期限”是一个弹性期间，在司法实践中可以结合具体情况具体判断。但由于这一表达具有模糊性，“合理期限”可能会成为司法实践中争议的焦点。这一问题有待立法、司法后续对于不同侵权类型进一步细化和解释。
民法典第一千一百九十四条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。民法典侵权责任编的适用于一般意义上的利用网络服务侵权的行为，而不仅仅是电商领域的侵权行为。就一般网络侵权而言，应适用民法典“合理期限”的规定。我们认为电商领域的侵权属于特殊类型的网络侵权，应当优先适用《电子商务法》的相关规定，仍需要适用十五天等待期的规定。值得注意的是，最高法近期发布的意见稿中将等待期规定为“25个工作日”，也许是出于进一步落实中美协定中“延长至20个工作日”的要求，此举虽然较好地保护了知识产权权利人的利益，但可能会导致恶意投诉泛滥、利益保护失衡，加大电商领域避风港规则的运行成本，不利于平台长足的发展。
结语
民法典被称为最具互联网精神的一部法典，其对于电子商务领域规范的调整是一大亮点。民法典在加强保护消费者权益，保护知识产权的同时，也有利于新型电子商务更加开放、规范和自主地发展，对于电商领域具有重要意义。但作为一部综合性极强的法律，民法典对于电子商务的规定也并非面面俱到。因此，我们也将密切关注电子商务领域与民法典衔接细则的出台以及之后的司法实践。
[1] (2019)京0491民初19411号
[2] (2019)浙0192民初11068号； (2019)闽0211民初4711号。类似案件较多，限于篇幅不一一列举。
[3] (2019)粤0192民初1151号
[4] (2018)闽0205民初3641号
[5] (2019)粤01民终19542号
[6] (2017)浙0110民初7704号
[7] 杨立新，《民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视》
[8] (2016)闽民终1345号