作者：刘成 李雨濛 公司业务部 金杜律师事务所
前言
近期，在国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）编制的《2019年反垄断规制和指南汇编》中，正式公布了《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权指南》”）。 此前，国家发改委、工商总局、商务部和知识产权局受国务院反垄断委员会委托，各自起草了有关知识产权滥用的反垄断指南。在整合四个部委草案的基础上，国务院反垄断委员会于2017年2月形成《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。2019年1月4日，经国务院反垄断委员会批准，《知识产权指南》正式颁布。
《知识产权指南》共分为五章：总则、可能排除限制竞争的知识产权协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、涉及知识产权的经营者集中、以及涉及知识产权的其他情形。
在本文中，我们将对《知识产权指南》进行梳理，并对核心问题重点解读。
一、知识产权垄断行为的分析原则和思路
《知识产权指南》明确提出，尽管知识产权本质上属于一种排他权，但是 “不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位”[1]。
知识产权滥用并非“一种独立的垄断行为”，知识产权滥用仍然要在《反垄断法》的框架下进行分析，采用与其他财产权利相同的规制标准，遵循同样的分析框架，即：（1）行为的特征和表现形式；（2）界定相关市场；（3）行为对市场竞争产生的排除、限制影响；（4）行为对创新和效率的积极影响。
同时，要“考虑到知识产权的特点”（实践中比如知识产权易被侵犯等），以及“考虑相关行为对效率和创新的积极影响”。
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提示：对于“竞争积极影响需满足的条件”，《知识产权指南》提出了明确的标准，即：(1) 行为与促进创新、提高效率之间应具有因果关系；(2) 相对于其他促进创新、提高效率的行为，在经营者合理商业选择范围内，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；(3) 不会排除、严重限制市场的竞争；(4) 不会严重阻碍其他经营者的创新；以及(5) 消费者能够分享促进创新、提高效率所产生利益。 以上五项条件必须同时满足，这对经营者主张竞争积极影响的抗辩提出了非常严格的要求。 |
二、相关技术市场界定
《知识产权指南》指出，在认定涉及滥用知识产权的反垄断行为时，可能需要界定两类相关市场，即相关商品市场和相关技术市场，而相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。《知识产权指南》同时提出了界定相关技术市场可以考虑的因素，如技术的属性、用途、许可费、兼用程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等，以及需要考虑知识产权的地域性。
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提示：如本文第三部分分析，由于涉及知识产权的垄断协议不是《反垄断法》第十三条和第十四条明确列举并推定具有排除、限制竞争效果的协议，对于涉及知识产权的协议进行分析时，界定相关市场是必要的一个步骤，从而评价该协议对市场是否具有排除、限制竞争的影响。同时，如果希望主张涉及知识产权的垄断协议对效率和创新具有积极影响，由于需要证明该协议不会排除、严重限制市场的竞争，也需要对相关市场进行界定。 对于相关技术市场，我们理解，可能包括生产商品的被许可技术，生产该商品的其他技术，以及生产与该商品具有竞争性的其他商品的技术。但是，根据某一项技术的具体情况，不排除执法机关可能对某一被许可技术单独界定。以往案例中，对于涉及新技术研发的交易，例如无人驾驶接驳车研发市场、纯电动乘用车研发市场等，执法机关可能会要求将新技术研发市场作为单独的相关市场予以考察。又比如，在对某全球知名技术企业的调查中，发改委（在国家市场监督管理总局成立前承担垄断协议调查职能）认为一项无线通讯专利成为标准必要专利即具有了唯一性和不可替代性，排除了其他竞争性的专利，因此将每一项标准必要专利许可界定为一个单独的市场。 |
《知识产权指南》没有明确提出“创新市场”的概念，可见对“损害创新”这一尚有争论的理论持较为审慎的态度。但是《知识产权指南》同时指出，“根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。”我们注意到，在以往的案件中，执法机关已经开始关注对创新、研发等因素的影响。
案例回顾：在2017年两家全球知名的医疗器械企业合并案中，考虑到其中一个合并方正在进行新型粗针穿刺活检器械的研发（被称为“项目A”），且该项目可能与另一个合并方现行使用的技术形成直接竞争，商务部认为合并后的实体有理由减少项目A的投入并延迟项目A下新产品的商品化，进而决定将整条研发项目链（包括某些知识产权和员工）进行剥离[2]。类似的，在2018年一起全球航空业的并购案中，反垄断局明确要求剥离其中一家公司全部有关供氧系统的研究项目[3]。
三、可能排除、限制竞争的知识产权协议
1. 典型的涉及知识产权的协议安排
《知识产权指南》第二章列举了实践中一些较为常见的、但可能构成横向或纵向垄断协议的知识产权安排，包括[4]：
- 联合研发：《知识产权指南》认可联合研发通常可以节约研发成本，提高研发效率，但是在特定情况下也可能对市场竞争产生排除、限制影响。执法机关会考虑某项联合研发是否限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发；是否限制经营者在联合研发完成后进行后续研发；以及是否限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。
- 交叉许可：同样，《知识产权指南》认为交叉许可通常可以降低知识产权许可成本，促进知识产权实施，但是在某些情况下可能对相关市场产生排除、限制竞争的影响。执法机关会考虑的因素包括：是否为排他性许可；是否构成第三方进入相关市场的壁垒；是否排除、限制下游相关市场的竞争；是否提高了相关商品的成本。
- 排他性回授或独占性回授：回授通常可以推动对新成果的投资和运用，但是排他性回授和独占性回授可能降低被许可人的创新动力，对市场竞争产生排除、限制影响。《知识产权指南》指出通常独占性回授比排他性回授排除、限制竞争的可能性更大[5]。在分析排他性回授和独占性回授是否具有排除、限制竞争的效果时，执法机关会考虑的因素包括：许可人是否就回授提供实质性的对价；许可人与被许可人在交叉许可中是否相互要求独占性回授或者排他性回授；回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中，使其获得或者增强市场控制力；回授是否影响被许可人进行改进的积极性。
案例回顾：在对某全球知名科技企业的调查中，发改委认为，该企业要求被许可人免费回授专利的行为违反了《反垄断法》第十七条第（一）款中有关过高定价的规定。发改委认为，向许可人谋求专利反向许可本身并不违反相关法律，但未对被许可人持有的专利价值予以考虑，其免费反向许可的要求抑制了被许可人进行技术创新的动力，阻碍了无线通信技术的创新和发展，排除、限制了无线通信技术市场的竞争[6]。
- 不质疑条款：不质疑条款是知识产权交易中较常见的条款，但执法机关会从以下方面分析其对相关市场竞争产生的影响：许可人是否要求所有的被许可人不质疑其知识产权的有效性；不质疑条款涉及的知识产权许可是否有偿；不质疑条款涉及的知识产权是否可能构成下游相关市场的进入壁垒；不质疑条款涉及的知识产权是否阻碍其他竞争性知识产权的实施；不质疑条款涉及的知识产权许可是否具有排他性；被许可人质疑许可人知识产权的有效性是否可能因此遭受重大损失。
案例回顾：在对某全球知名科技企业的调查中，发改委认为，该企业没有正当理由，在基带芯片销售中附加不合理条件，要求被许可人不挑战与其签订的专利许可协议，违反了《反垄断法》第十七条第（五）款中有关附加不合理条件的规定[7]。
- 标准制定：标准制定有助于实现不同产品之间的通用性，降低成本，提高效率，保证产品质量。但是，具有竞争关系的经营者共同参与标准制定可能排除、限制竞争，具体分析时可以考虑：是否没有正当理由，排除其他特定经营者；是否没有正当理由，排除特定经营者的相关方案；是否约定不实施其他竞争性标准；对行使标准中所包含的知识产权是否有必要、合理的约束机制。
- 其他限制：经营者许可知识产权，还可能涉及限制知识产权的使用领域，限制利用知识产权生产的商品销售渠道、范围或者对象及数量，限制经营者使用具有竞争关系的技术或者提供具有竞争关系的商品。《知识产权指南》认可上述限制通常具有商业合理性，能够提高效率，促进知识产权实施，但是也可能对市场竞争产生排除、限制影响，需要根据其限制的内容、程度和实施方式，商品的特点，限制与知识产权许可条件的关系，是否包含多项限制，替代性技术等方面考虑对市场的影响[8]。
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提示：虽然《知识产权指南》总体认可前述行为类型通常具有其合理性和积极作用，但如果相关安排对于被许可方（或相对方）施加了过度的限制，则仍然可能被认定为违反反垄断法。经营者在进行上述安排时，应当谨慎的考量其合理性，评估对市场的影响。 此外，根据我国之前的执法案例，回授、不质疑条款等安排此前都是在《反垄断法》第十七条滥用市场支配地位的框架下进行规制的。而《知识产权指南》将其纳入了垄断协议的审查范围。我们理解这是从知识产权角度对《反垄断法》第十三条横向垄断协议和第十四条纵向垄断协议行为类型的进一步细化。这也意味着即使知识产权权利人并无市场支配地位，也仍然需要审慎考虑采用相关安排对竞争的影响。 |
2. 安全港制度
特别值得注意的是，《知识产权指南》为知识产权的行使设定了安全港制度[9]：
- 安全港规则对于横向和纵向垄断协议分别设定了不同的门槛。具体而言，对于横向垄断协议 ，如果涉案竞争者在相关市场上的份额合计不超过20%，则可以推定相关安排不具有排除、限制竞争的影响，但有相反证据证明的除外；就纵向垄断协议而言，如相关经营者在受影响的任一相关市场上的份额均不超过30%时，也可以做出同样的推定。
- 在市场份额信息难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者市场地位的情况下，如果在相关市场上除协议各方控制的技术外，还存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术，也可以据此做出同样的推定。
- 但是，《反垄断法》第十三、十四条项下明确列举的五类横向垄断协议和转售价格维持行为，不适用安全港规则。因此，安全港制度仅适用于核心卡特尔和转售价格维持以外的其它形式的协议。我们理解，实践中，上述第1节所列出的涉及知识产权的典型协议（如联合研发、交叉许可、回授、不质疑条款和标准制定），通常可以适用安全港制度。
四、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为
《知识产权指南》第三章首先指出，认定涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，也需要在《反垄断法》第十七条的框架下进行分析，即首先界定相关市场，认定经营者是否具有市场支配地位，再根据个案情况分析具体行为是否构成涉及知识产权的滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。
《知识产权指南》特别关注了五类滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件及涉及知识产权的差别待遇。
我们注意到，涉及知识产权的搭售、附加不合理条件和差别待遇与一般非涉及知识产权行为的分析思路类似，在此不再赘述，本文主要对以不公平的高价许可知识产权和拒绝许可知识产权两种行为结合以往执法案例情况进行解读。
- 以不公平的高价许可知识产权：分析是否构成以不公平的高价许可知识产权，可以考虑：许可费的计算方法，及知识产权对相关商品价值的贡献；经营者对知识产权许可作出的承诺；知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准；导致不公平高价的许可条件，包括超出知识产权的地域范围或者覆盖的商品范围收取许可费等；在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。
案例回顾：在对某全球知名科技企业的调查中，发改委根据下述理由认定被调查企业收取的许可费过高：一是在坚持较高许可费率的同时，以超出其持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，二是向被许可人许可的专利中包括过期专利，三是要求被许可人进行免费的反向许可[10]。
在2013年某科技企业诉某知名的专利技术公司案件中，广东省高级人民法院查明该专利技术公司向原告的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价，最多时高出近百倍，最少时也高出近20倍，因此认定该专利技术公司索取的许可费水平违反了其所承担的FRAND义务[11]。
- 拒绝许可：《知识产权指南》认同一般情况下，经营者不承担与竞争对手或者交易相对人进行交易的义务。但是，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位行为。执法机关可考虑的因素包括：经营者对该知识产权许可做出的承诺；其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可；拒绝许可相关知识产权对市场竞争和经营者进行创新的影响及程度；被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；经营者是否曾对被拒绝方提出过合理要约；拒绝许可相关知识产权是否会损害消费者利益或者社会公共利益。
案例回顾：拒绝许可由于涉及法律赋予知识产权人的最根本的法定垄断权利，对于某一项知识产权是否能构成“必要设施”从而权利人有义务许可，各国在执法过程中一般倾向于采取较为审慎的态度。比如，在2020年某中国通信公司诉某美国技术企业滥用市场支配地位案中，原告诉称被告无正当理由，拒绝向其开放互联互通接口（即API接口），排除、限制了地铁专网通信市场的竞争。但是，北京知产法院认为，ISI方式、终端互联方式、网关互联方式等与API方案具有替代性；同时，被告虽然在交换机互联上具有竞争优势，其拒绝许可API接口的行为并不会造成排除、限制竞争的效果。因此认定不构成拒绝交易[12]。
五、涉及知识产权的经营者集中
《知识产权指南》第四章特别提出了涉及知识产权的经营者集中所应遵循的规定，包括知识产权交易构成经营者集中的具体情形、涉及知识产权的经营者集中审查以及涉及知识产权的附加限制性条件三个方面。
《知识产权指南》明确指出经营者通过知识产权的转让和排他性许可也有可能取得对其他经营者的控制权，从而构成需要申报的经营者集中。在具体分析时，执法机关可能会考虑的因素包括：（1）知识产权是否构成独立业务；（2）知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；以及（3）知识产权排他性许可的期限。
| 提示：我们理解，涉及知识产权的经营者集中可能包含两种情况：其一，经营者可以通过排他性许可等手段获得对其他经营者的经营和业务的控制/重大影响，这种情况实际上属于《反垄断法》第二十条第（三）项规定“通过合同等方式取得对经营者的控制权”的一种类型。其二，在转让或许可的知识产权可以构成独立业务的情况下，转让或许可该等知识产权本身即可能触发反垄断申报义务（即构成需要申报的资产收购）。 |
涉及知识产权的经营者集中案件也可能导致针对知识产权的附条件批准，例如：
- 结构性条件：即对知识产权所涉的业务进行剥离。在之前多个经营者集中案件中，商务部/反垄断局都附加了剥离研发项目/产品的限制性条件[13]。
- 行为性条件：如强制知识产权许可，保持知识产权相关业务的独立运营、对知识产权许可条件进行约束（例如遵循FRAND原则、不进行搭售），收取合理的许可使用费等。在之前一些电子行业的并购案件中，商务部也曾对相关专利许可附加行为性救济条件[14]。
六、其他规定
除以上规定外，《知识产权指南》在第五章专门讨论了专利联营、标准必要专利的问题，对专利经营类企业有较为重要的指导意义。此外，第五章还讨论了著作权集体管理可能涉及的反垄断问题，也体现了对于近年来日益多发的涉及著作权集体管理组织的反垄断案件的关注。
七、结语
《知识产权指南》是我国第一部针对知识产权领域的反垄断指南。自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机关对十数家科技企业开展了有关知识产权方面的调查，在目前的经济环境和国际局势背景下，知识产权相关的反垄断行为也是目前执法的重点之一。可以预见，随着全球通信产业高速发展，反垄断调查将越来越关注知识产权领域是否存在反竞争行为。《知识产权指南》的公布对相关行为提出了更高的监管要求。
[1] 见《知识产权指南》第2条。
[2] 贝克顿-迪金森公司与美国巴德公司合并案，商务部公告2017年第92号，决定原文请见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201712/20171202691390.shtml
[3] UTC收购罗克韦尔柯林斯公司股权案，决定原文请见http://www.cqn.com.cn/zj/content/2018-11/24/content_6502272.htm
[4] 参见《知识产权指南》第7-11条。
[5] 独占性回授和排他性回授的区别在于：在独占性回授的安排下，仅有许可人或其指定的第三方有权实施回授的改进或者新成果；而在排他性回授的安排下，除许可人或其指定的第三方外，被许可人同样也有权实施回授的改进或者新成果。
[6] 高通滥用市场支配地位案，见国家发改委行政处罚决定书[2015]1号。
[7] 同脚注6。
[8] 见《知识产权指南》第12条。
[9] 见《知识产权指南》第13条。
[10] 同脚注6。
[11] 华为诉交互数字技术公司等滥用市场地位案，（2013）粤高法民三终字第305号。
[12] 海能达诉摩托罗拉滥用市场支配地位案（https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5568294）。
[13] 如，贝克顿-迪金森公司与美国巴德公司合并案，UTC收购罗克韦尔柯林斯公司股权案，参见脚注2和3。
[14] 如，微软收购诺基亚设备和服务业务案（商务部公告2014年第24号，http://www.mofcom.gov.cn/article/b/e/201404/20140400542508.shtml）以及诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案（商务部公告2015年第44号，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001139743.shtml）。