作者：王峰、戴梦皓 合规业务部 金杜律师事务所
2020年8月20日，美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security，下称“BIS”）在《联邦纪事》上发布了针对《出口管理条例》（Export Administration Regulations，下称“EAR”）的修订规则（下称“EAR新规”），涉及以下三项主要内容
- 新增了38家特定中国实体的关联企业进入实体清单；
- 取消了针对特定中国实体的临时通用许可证（Temporary General License，下称“TGL”）；以及
- 进一步收紧了针对特定中国实体的直接产品规则；
这是继2020年5月19日的规则修订后，BIS在短短3个月内再次针对相关特定中国实体进行重大出口管制规则针对性调整。而从内容上看，本次规则修订与前次的修订一脉相承，针对通信电子类及半导体行业的业务模式表现出极强的针对性，可以想见对相关行业的未来发展也必然会造成极为深远的影响。在此，我们第一时间带来我们对相关规则的解读，也希望能够给相关业内人士带来一些启发。
新增清单背后的隐忧
根据BIS的公告，本次共增加了38家特定中国实体的关联企业进入实体清单。然而，与前几次增加实体企业情况不同，本次列入实体清单的企业均为特定中国实体世界各地的云计算服务支持和运营机构。鉴于特定中国实体作为世界第六大云服务提供商，在中国的市场份额更是占到了14.1%，位居第二，显而易见，本次美国新增清单的特定中国实体的云计算服务相关业务。
根据现行美国出口管制相关制度，将相关企业列入实体清单后，原则上仅能限制其从获得EAR下受控商品、技术和软件的的能力，而对特定中国企业目前正在开展的云计算服务，暂不会受到影响。不过，由于云计算下的数据管理和传输服务已成为目前跨国数据运维和储存管理的常见模式，大量的跨国技术信息交互与协同研发都依赖相关云计算相关业务开展。
考虑到美国国务院公布的“清洁网络”计划中明确表示了对中国云服务商开展云服务的限制要求，不能排除美国会在今后的EAR修订中，突破现行EAR第734.18节下关于技术信息云传输管理的豁免条款及BIS之前咨询意见中关于云服务提供者不承担出口管制义务的规定，进一步限制特定中国实体云计算服务的开展。例如可以将EAR下受控的技术和软件储存在列入实体清单内实体所提供的云服务器上的行为视作EAR下的受控行为。建议目前正在和特定中国实体开展云计算服务业务的企业可能有必要对现行业务的风险进行评估，做好必要的应对准备。
意料之内的TGL（临时通用许可证）取消
本次公告同时取消了自去年5月20日开始延续至今的针对特定中国实体的TGL，但就原TGL (c)(3)项涉及网络安全研究和漏洞披露部分情形下的受控行为予以长期许可豁免，并将具体要求和描述加注在EAR 744节附件四的脚注2中。同时，在公告声明中也保留了在2020年6月18日所发布的临时新规中因国际标准开发和修订之目的而向特定中国实体提供部分软件和技术（仅限EAR99物项及反恐（AT）管控理由的物项）的许可豁免。
本次新规将TGL最终取消，代之以对部分情形予以长期授权并非意料之外，实际上，我们在今年5月11日的文章《峰回路转还是暗藏玄机？——快评美国商务部出口管制新规草案》中结合BIS所披露的公众评论意见，基本预料到了BIS针对特定中国实体的TGL处理方式。不过，由于本次TGL取消后，基于维持现有网络和设备的继续运营及支持现有通信设备之目的向特定中国实体的出口授权也一并被取消，而目前美国的通信网络中，特别是在农村通信网络中特定中国实体所产的通信基础设施仍有一定的保有量，这可能会对美国通信网络及设备运营商带来一定的冲击。从BIS在本次规则修订中的说明来看，虽然相关美国运营商确实将这一问题向BIS进行过反馈，但是BIS最终的决定似乎更倾向于通过切断该等出口许可迫使美国境内运营商加快相应通信基础设施的替代工作。然而考虑到目前这些基础设施的巨大保有量（根据美国农村无线电协会的说明，1/4的美国农村通信运营商使用特定中国实体所生产的通信设备，包括基站），今后BIS是否会视情况对相关许可豁免进行进一步调整，仍存在一定可能。但相信这种调整只是暂时性的。BIS的目的还是很清楚的。
直接产品规则进一步修订将带来重大影响
本次规则修订中带来最大杀伤力的部分在于BIS针对特定中国实体进一步修改了相应的直接产品规则。我们在今年5月18日的文章《美国调整“直接产品”规则，将深刻改变中国半导体行业业态！》中已经对EAR下原有的直接产品规则和BIS于2020年5月19日正式推出的针对特定中国实体的特殊直接产品规则进行了分析和说明，结合本次的规则修订，我们将相关规则的具体内容变化进行了比对，以便于大家更好理解：
| 一般直接产品规则 |
特殊直接产品规则 （5月19日） |
特殊直接产品规则 （8月20日） |
|
非600系列和ECCN 0A919、9×515项下的物项，需同时满足以下三点： 1） 源于美国的技术或软件，根据其ECCN编码，其受控原因为国家安全（“NS”）； 2） 属于相关技术或软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂（包括工厂主要部分属于美国技术或软件的直接产品，下同）制造的物项，相关物项ECCN编码的受控原因为NS； 3） 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, E:1, or E:2； 对于600系列和ECCN9x515项下的物项，同时满足以下3点将被视为EAR下的受控物项： 1） 源于美国的技术或软件其ECCN编码归入600系列及9×515； 2） 属于相关技术或软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂制造的物项，其ECCN编码被相应归入600系列及9×515； 3） 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, D:3, D:4, D:5, E:1或E:2； 对于在美国境外生产的军事物项（ECCN 0A919）， 同时满足以下3点将被视为EAR下的受控物项： 1） 源于美国的技术或软件其ECCN编码归入600系列； 2） 属于相关技术或软件直接产品，或由属于相关技术和软件直接产品的工厂制造的物项，其ECCN编码为0A919； 3） 相关物项将被出口到的国家组别为D:1, D:3, D:4, D:5, E:1或E:2； |
向实体清单脚注1所涉实体出口时，同时满足其四个条件的任一情形： 情形一： 1） 明知或应知物项将被最终运往脚注1所涉实体； 2） 该物项是由脚注1所涉实体在美国境外开发或生产的； 3） 该物项属于EAR下受控技术或软件的直接产品； 4） 该EAR下受控技术或软件的ECCN编码为以下编码其中之一：3D001, 3D991, 3E991, 3E001, 3E002, 3E003, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001,4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 或5E991； 情形二： 1） 明知或应知物项将被最终运往脚注1所涉实体； 2） 该物项是由美国境外的工厂所生产，且该工厂或该工厂的主要部分（如关键设备）是源于美国技术或软件的直接产品，无论该工厂或设备是否在美国境内制造； 3） 相关美国技术或软件的ECCN编码为3D001, 3D991, 3E991, 3E001, 3E002,3E003, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 或 5E991； 4） 相关物项属于脚注1所涉实体所生产或开发的技术或软件的直接产品，无论该等技术或软件是否为EAR下受控物项 |
向实体清单脚注1所涉实体出口时，同时满足其三个条件的任一情形下： 情形一： 1） 明知或应知相关物项将被用于组装、生产或开发脚注1所涉实体所生产、采购、订购的零件、组件或成品； 2） 该等物项为EAR下受控技术或软件的直接产品，或属于由EAR下受控技术或软件直接产品的工厂（包括工厂主要部分属于美国技术和软件的直接产品，下同）所生产； 3） 该EAR下受控技术或软件的ECCN编码为以下编码其中之一：3D001, 3D991, 3E991, 3E001, 3E002, 3E003, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001,4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 或5E991 情形二： 1） 明知或应知相关物项的交易中将由脚注1所涉实体参与，例如该实体作为买方、中间收货人、最终收货人或最终用户； 2） 该等物项为EAR下受控技术或软件的直接产品，或属于由EAR下受控技术或软件直接产品的工厂所生产； 3） 该EAR下受控技术或软件的ECCN编码为以下编码其中之一：3D001, 3D991, 3E991, 3E001, 3E002, 3E003, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001,4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 或5E991 |
经过对比可以发现，本次的直接产品规则修订相对于5月19日的规则，最大的区别有以下几点：
- 不需要相关物项为脚注1所涉实体所开发或定制，即：第三方在美国境外生产和开发的物项，只要其属于美国技术或软件的直接产品（直接通过美国的技术或软件所开发和生产），或者相关物项的生产依赖于源于美国技术或软件的设备实现，则相关物项在上述涉及脚注1所涉实体的交易情形下即属于EAR下受控物项，未经BIS许可不得提供给脚注1所涉实体；
- 将相关审查义务向下进行了传导。原规则下，只有明知或应知相关物项“最终运往”（destined to )脚注1所涉实体时，才属于EAR下的受控行为，而在新的规定下，虽然相关物项并不会直接运往脚注1所涉实体，但若是作为其上游原材料或产品的生产设备，那么即使收货人和最终用户为无关第三方，相关交易同样属于EAR下受控行为，未经BIS许可不得提供，这意味着合规审查义务将从原特定中国实体的一级供应商进一步传导到了二级供应商，会对继续维持与特定中国实体业务的企业带来巨大压力；
- 将受控行为的可能情形进行了扩展，除了脚注1所涉实体作为最终用户的情形外，脚注1所涉实体若参与交易，无论其作为买方、中间收货人还是最终用户，只要相关物项满足直接产品规则，都将导致该交易构成EAR下的受控行为，未经BIS许可不得进行。这条规则显然是针对电子类行业普遍采用的OEM模式，在这些模式下，相关原材料往往在货流上会直接发往设备OEM代工厂，而成品货流则由OEM代工厂直接发往客户，品牌公司实际只出现在商流和资金流中。然而根据新规的限制，在该等情形下，即使脚注1所涉实体不参与货流，也将会导致整个交易面临美国出口管制的限制从而几乎无法施行。
特别需要注意的是，就受控行为扩展一事，相关规定不仅针对脚注1所涉实体，BIS在同日另行发布的另一则修订规则中，将相关要求扩展至所有实体清单内企业，特别是其中的许多高科技公司在业务模式上也具有共性，也意味着目前被列入实体清单内的其他中国实体也将面临同样的问题。
此外，BIS在本次新规中对满足直接产品规则的物项，用于开发和生产支持5G标准以下（主要为4G和3G）的通信设备、装置和系统时的许可证政策采取个案审批原则，而对用于5G和其他情形时则采取推定拒绝的许可证政策，这进一步显示了美国在具体出口管制政策上针对5G、人工智能等新兴技术领域区别化对待，并收紧监管的趋势。
关注管制动向，及早评估和调整业务模式
在2019年，现任美国商务部部长罗斯在接受路透社采访时表示美国公司调整供应链以避免货物成为EAR下受控物项的合理商业安排应视作违反美国法的行为【[1]】。而此次EAR规则修订均体现了美国出口管制管理思路上的突破。在此等局面下，可以谨慎预见现任美国政府必然会利用EAR，继续收紧现有可能向特定中国实体供货的所有渠道。对于半导体和通信业，需要谨慎审视自身研发和制造的关联关系，正确评估对现有影响，并考虑可行的调整方案。
而在另一方面，在中国境内经营的企业也需要关注中国相应的应对机制可能带来的影响。在今年6月，中国已经完成了《出口管制法草案》的第二次审议，并可能会在年内完成《出口管制法》的最终立法工作。同时，在全国人大常委会2020年度立法工作计划【[2]】中，明确提出：“强化对加快我国法域外适用的法律体系建设，阻断、反制长臂管辖法律制度的研究工作。”这不但意味着中国乃至在中国境外的相关企业今后可能需要关注中国《出口管制法》的执法问题，同时，单方面遵守美国出口管制和制裁要求的外国企业，今后将很可能面临中国法下的合规风险。
[1] https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-china-huawei/huawei-urging-suppliers-to-break-the-law-by-moving-offshore-ross-idUSKBN1Y72O4
[2] http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/b46fd4cbdbbb4b8faa9487da9e76e5f6.shtml