作者：冯晓鹏  合规业务部 金杜律师事务所

“流量”是当代电商行业局中人的执念之一，其虽然不是电商发展的核心，但确实是占领市场的关键要素。无论是传统电商的“百亿补贴”价格战还是直播平台“脱钩”外部链接之举，本质上都是平台为了增加用户数量与用户粘性的“流量之争”。在外部流量狂热与内部营销需求升级的双重推动下，创造出千亿GMV（成交总额，Gross Merchandise Volume）神话的“直播+电商”成为了淘金者们新一轮的进军之地。

直播电商是电商内容化趋势下的产物，是内容电商中的“佼佼者”。相较于图文、短视频等其他形式的内容产品，直播拥有更高的娱乐性与交互性，直播电商因此获得更高的流量吸引力与流量变现能力。然而，流量繁荣的背后也隐藏着商业危机与风险：“刷单炒信”等灰色产业链攀附着直播电商悄然壮大；被迫参与同质品价格竞争与高昂的“坑位费”导致商家难以承受流量带来的成本；主播为收割GMV不择手段但随之而来的是大批量的退货……在规范直播带货的呼声下，行业协会与市场监督总局先后对《视频直播购物运营和服务基本规范》、《网络购物诚信服务体系评价指南》、《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等标准规范与监管规定公开征求意见。监管风暴将至，直播电商面临“风口降温”、“回归均值”的考验。

《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）于2020年8月28日结束公开征求意见，如果实施，将构建起规制网络平台、商品经营者、网络主播的三维监管体系，明确各个主体的责任边界与行为规范，告别直播电商“野蛮生长”时代。我们将从平台的角度，谈谈监管风暴下“野蛮人”应如何迈入合规之门。

一、直播电商，是“直播”还是“电商”

在直播与电商的融合之下，平台的定位与责任边界开始模糊。平台上的主播开始带货，直播平台就摇身变为电商平台，“套餐式”承担《电子商务法》中的责任了吗？

《征求意见稿》对平台性质与责任的规定引发了学界与实务界的激烈争论：一种观点认为，直播平台做的仅仅是“流量生意”，难以监管通过外部链接跳转至第三方平台后产生的商品交易，令其承担电商平台的责任并不妥当；而另一种观点认为，提供导购服务并根据绩效收取费用的带货主播也属于《电子商务法》中通过网络提供服务的经营者，如果直播平台大规模允许此类主播入驻平台，也符合《电子商务法》中对于电商平台的定义。[①]

我们认为，过度扩大“电商平台”的内涵会导致平台主体需要承担的责任过重，平台没有条件或者需要付出不合理的高成本去实现对真实交易的监管及售后服务的处理；但是一概将直播平台排除在“电商平台”内涵之外，也不利于整治直播电商乱象、维护消费者与商家合法权益。

目前，《征求意见稿》对于“电商平台”的认定过泛，几乎所有涉及直播服务的平台都会被纳入《电子商务法》的监管范围。我们建议，对于“电商平台”的认定应关注以下两点：1. 真实交易的产生是否会通过网络技术连接到平台；2. 平台是否因真实交易的产生按比例获得利润。部分直播平台上允许销售商品的经营者入驻，直接在平台上产生交易，将其认定为电商平台并无异议；另一种模式是平台允许外部链接进入，消费者点击链接即可直接跳转到第三方电商平台进行交易，此类平台与真实交易之间存在实质连结，应进一步审查其与第三方平台的合作模式来判断是否应当承担“电商平台”的相关责任；还有一种是社交性的直播平台，平台既不能实现直接跳转第三方平台的功能也不存在对交易成交额按比例抽成，即使承载了部分商品宣传推广的功能，也不应被认定为“电商平台”。

制定更加科学与明确的监管法规任重而道远，但提高平台的注意义务、增加其责任已成必然趋势。对此，我们建议平台经营者在监管法规正式出台之前明确商业目标、检查自身目前的经营模式并完成相关合规调整：

  • 对于专注于经营直播业务的平台，应采取必要的措施屏蔽外部链接的接入，避免与真实交易产生连结；同时，调整平台的盈利模式，避免产生基于真实交易成交额的任何形式的抽成。
  • 对于有意自建电商平台进军“直播+电商”领域的平台经营者，应按照《电子商务法》建立完善的消费者权益保护制度、知识产权侵权投诉申诉机制、商品信息及评价披露规则等平台制度，遵守《电子商务法》中有关广告的相关规定，依法取得经营资质并于平台显著位置公开披露。
  • 对于选择与第三方电商平台合作，有偿允许来自第三方电商平台的商品链接进入平台的直播平台经营者，在监管法规正式出台之前也需及时调整平台内规则规范主播行为，加强主播入驻平台的事前审核，采取必要措施制止主播的违法宣传行为，如实行投诉扣分制度。此外，在越来越注重消费者权益保护的监管趋势下，建议直播平台在与第三方电商平台的合作中明确约定消费者权益保护责任分配，直播平台也可以开放消费者对商品服务投诉举报的入口，第三方电商平台应当受理由直播平台收集的消费者诉求。

二、平台在“宣传、推广”直播活动中的注意义务

《征求意见稿》规定：“网络平台经营者对网络直播营销活动进行宣传、推广的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”但是对于“宣传、推广”的具体内涵，并未体现在《征求意见稿》中。

对于平台主动对主播及其直播带货活动进行预告与推荐的行为，如在平台网站首页推送直播海报或是链接，将其认定为对直播营销活动的“宣传、推广”并无争议。争议较大的是，平台根据用户的浏览记录“算法推荐”其可能感兴趣的直播信息是否属于宣传推广行为。浙江省高级人民法院民三庭印发的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（下称《审理指南》）有对自动化手段是否会提高电商平台的注意义务作出规定。《审理指南》第24条规定，“电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。”参考上述规定，如果平台能够证明自动算法的合理性，“算法推荐”并不会必然提高平台的注意义务，将其认定为宣传推广行为会导致平台不合理地承担更高的责任。

在直播电商监管规则正式落地前，平台应进一步完善内部审核制度，履行合理注意义务以隔离直播营销活动为平台带来的风险：

  • 对于适用“人为推荐”模式的平台，应当完善事前审核制度，谨慎审核属于“直播营销”的活动，过滤违反《广告法》的推广宣传用词。
  • 对于适用“算法推荐”模式的平台，在不具备事前审核条件之下可以完善事后监管制度，设置与主播销售或推广的商品评价挂钩的信用评级制度，并根据主播的违规情节及时采取暂时停号、永久封号等必要措施。
  • 禁止宣传、推广销售以下商品或服务的直播活动：医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定应当进行发布前广告审查的商品；法律、法规规定禁止生产、销售的商品或服务；烟草制品等法律、法规规定禁止进行商业推销、宣传的商品或服务；特定全营养配方食品等法律、法规、规章规定禁止进行网络交易的商品或服务。适用“算法推荐”的平台也应在算法程序设计的时候屏蔽对应的关键词。

三、 “流量大战”中平台如何合规获胜

尽管相关部门已放出加强直播电商监管的信号，但平台经营者的热情并未因此受到打击，电商平台仍积极开通独立的直播频道实现流量变现最大化，直播平台也未停下自建平台或与头部电商合作的步伐。与此同时，行业频频爆出的“刷单”等流量造假事件引起广泛关注。“刷单”现象自传统电商兴起时即存在，而商家当时制造虚假订单与购物好评的目的大多是为了提高商品在平台上的排序。[②]在直播电商形态出现之后，直播平台对于流量的需求让“刷单”现象从电商平台扩展到了直播平台。身处流量争夺战，平台常常默许甚至诱导虚假流量的产生。

《征求意见稿》中提到要重点查处直播营销中“刷单炒信”的行为并落实平台责任，根据《电子商务法》查处平台虚构交易、擅自删除或编造用户评价、对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施等违法行为。上述规定一旦施行，对“刷单炒信”行为的监管将从电商延伸到直播领域，在直播中用户留言区域“刷评论”及主播“实时播报成交额”等行为都会被落入虚构交易或编造用户评价的范畴而承担《电子商务法》下的法律责任。

泛滥的虚假流量会造成劣币驱逐良币的态势，最终将破坏平台上健康、可持续的交易生态，平台也将因对违规行为的纵容而承担相应的法律责任。在“流量大战”中，平台可以采取以下措施合规取胜：

  • 建立主播信用评级制度，信用达到一定级别以上的主播才有“带货”的权限，一旦被举报并查实主播违规接单、流量造假，平台可以采取停号封号措施。
  • 对于自建平台的经营者，可以通过技术手段实现商品交易与评价信息同步共享至直播界面，避免主播虚构商品实时成交额以欺骗消费者下单；并严格核对订单的收货、支付信息，有效识别虚假交易信息并及时披露；同时也要注意用户个人信息保护。
  • 对于采取双平台合作模式的经营者，可以通过双平台之间的协议制定查处虚假交易、虚假评价信息的联动机制，一方平台收到投诉举报数据虚假后，另一方平台应尽力协助调查工作，一经核实，双方平台应及时采取有效措施制止负面影响进一步扩大。

四、余论

合规，并不意味着抛弃流量。真正具备用户粘性、用户忠诚度的“优质流量”才能为平台带来稳定的成长，数据虚假的“劣质流量”只是一场短暂的骗局。为平台带来“优质流量”的绝非夸张的宣传、虚假的数据，而是专业的主播与稳定且高品质的供应链。“直播+电商”并不仅仅是资本的狂欢，构建起健康、可持续的直播电商生态将给消费者带来对产品更直观的了解，为优质商家带来充分的交易机会，给平台开拓更广阔的成长空间，同时也哺育了MCN、主播行业，同时带动多产业的发展。流量可以狂热，但商业必须成熟谨慎，互联网世界中商业成长的困境总有一种合规的解法。

[①] 21世纪经济，王峰，《抖音、快手是电商平台？直播带货新规征求意见结束》https://m.21jingji.com/article/20200901/2aeb888ff69482340412d4eaee9e9f7e.html

[②] 21世纪经济，包雨朦，《太震撼，1个机房一天刷上亿流量！直播带货造假大曝光：20元买100人看！业内人：谁不刷谁吃亏》，https://mp.weixin.qq.com/s/KClj1GF10Arj2iA4F8_u7Q

感谢实习生刘雨萱对此文作的贡献。