2020年以来，新冠病毒疫情在全球持续蔓延，中美关系不断恶化，全球经济受到重大打击。多种因素的叠加影响，导致中国企业海外投资大幅放缓[1]。同时，很多国家在疫情期间都不同程度地进一步收紧了针对外国投资的监管，其中包括对外资相对开放的澳大利亚和新西兰。
一、澳大利亚FIRB审批政策面临重大变革
自2020年以来，澳大利亚先后通过实施临时措施以及公布一系列重大改革措施以不断加强对其外商投资审批制度的收紧。
1、实施临时性收紧政策以应对新冠病毒疫情
由于新冠病毒疫情在的全球蔓延，澳大利亚财政部长于2020年3月29日宣布自该日起澳大利亚外商投资监管政策将实施临时性收紧政策（“临时性措施”），主要包括：
- 全部《1975外国收购与兼并法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，“FATA”）所适用的外国投资所对应的金额审批门槛降至0澳元；
- 向澳大利亚外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board,“FIRB”）提交的外国投资交易审查时间将从30天延长到至多6个月。
上述临时性措施预计将持续（至少）6个月的时间直至新冠病毒疫情得到有效控制，而考虑到近期澳大利亚本土疫情再次出现反复的情况，预计可能会持续更长时间。对此，我们的解读是临时性措施的实施并不意味着将实质性阻断外国投资者对澳大利亚的投资，但会对于交易时间表（延期）产生影响。
金额审批门槛的下调，虽然会扩大外国投资者审批义务，但影响相对有限，特别是针对外国政府投资者（国有企业）。原因在于，目前FATA规则下有关投资比例的审批门槛要求仍然保持不变[2]，并且外国政府投资者在目前所适用的金额审批门槛本身就为0澳元。而对于其他类型的外国投资者而言，临时性措施只是将其在金额审批门槛上等同于外国政府投资者对待，且对于媒体行业、闲置商业土地、住宅土地或矿权的收购，所有类型的外国投资者在目前FATA的规定下已经适用0澳元的金额审批门槛[3]。
此外，我们认为审批时限的延长将会对外国投资澳大利亚的交易时间表产生影响，这主要是基于临时性措施中新金额审批门槛适用后，FIRB审批数量会大量增加，并且由于新冠病毒疫情澳大利亚政府部门也需要考虑疫情隔离下资源协调和配置等应对问题。考虑到在过往的FIRB审批中，也会不时出现审查期延长的情形，同时澳大利亚财政部表示将优先考虑处理有利于保护和支持澳大利亚企业和就业岗位的投资（并且FIRB过往大多数情况下会考虑交易时间表），虽然外国投资者申请并完成FIRB审批的时间周期可能大幅度延长，但应当不会对交易确定性本身产生实质性不利影响。
2、2021年外商投资立法改革在即，收购“国家安全资产”面临挑战
继在2020年3月推出临时性措施后，澳大利亚财政部长于6月宣布了一系列澳大利亚外商投资审批制度改革方案，并于7月31日在此基础上正式发布了改革立法草案以征询公众意见。该等改革方案一经公布，引发了相关专业人士的众多分析和评论，并且被认为可能是自FATA颁布以来最重大的改革[4]。
改革法案（草案）将国家安全保护放在首位，在目前的“国家利益（national interest）”机制的基础上进一步设立了“国家安全审查（national security review）”机制。任何外国投资者开展“需申报的国家安全行动（notifiable national security action）”，即获得“国家安全业务（national security business）”的直接权益（包括新开展类似业务）或者获得涉及国家安全的澳大利亚土地（“国家安全土地”）的权益，无论金额或者投资者类型，需要事先完成强制性投资前申报义务。
如何界定敏感国家安全业务或国家安全土地是新的国家安全审查机制下的关键要点。改革立法草案对此进行了详细的定义。总体而言，国家安全业务的定义主要覆盖涉及或与关键基础设施、国防（包括任何可能影响澳大利亚国家安全的活动）、国家情报机构信息或其供应链（如开发、制造或供应关键商品、技术或服务）相关的业务；而国家安全土地包括，国防场所[5]，国家情报机构持有权益的土地或其他被财政部长宣布为国家安全土地的土地。
作为国家安全审查制度的重要组成部分，改革法案（草案）进一步扩大了财政部长的审查监督权。具体而言，财政部长拥有“介入权（call-in power）”，如果财政部长认为特定行为将会影响国家安全，即使该等行为并非FATA所管辖的行为或者不属于需要申报的重大行为（significant action），均可主动对该项投资进行审查。另外，财政部长还有权行使“最终审查权（last resort power）”针对已经获批的外商投资行为，在满足特定条件或因素的情况下，进行重新评估，并且如果其认为相关投资届时会威胁国家安全，有权进一步附加或变更条件，甚至在极端情况下，要求撤销部分或全部相关投资。
以下表格对比总结了改革立法草案与现行FATA规则下有关事先申报的核心要点[6]：
| 改革立法草案 | 现行FATA规则 |
| 须申报的国家安全行为 | |
| 外国投资人应在进行须申报的国家安全行为（notifiable national security action）或须申报行为（notifiable action）之前完成申报。 | 外国投资人应在进行须申报投资前完成申报（无明确约定的国家安全行为审查机制）。 |
| 介入权 | |
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财政部长有权“介入”未被FATA涵盖或者不属于需要申报的重大行为，前提是该等特定行为可能对国家安全构成威胁。 外国投资者可通过主动申报排除财政部长的召集权。 |
财政部长有权对重大投资从国家利益（national interest）角度进行评估。 外国投资者可就拟议投资进行主动申报。 |
| 最终审查权 | |
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针对一项已获批无异议函的（投资）行为，在发生任何下列情况下并可能导致国家安全威胁，财政部长有权行使最终审查权: •先前申报所提供的信息存在重大错误或遗漏； • 相关外国人士或其行为发生实质性变化；或者 • 与行为相关的环境或市场发生实质性变化。 财政部长通过行使最终审查权颁布相关命令前应当穷尽其他选择，包括与外国人士善意谈判和行使其他监管权力。 |
不适用，即财政部长无权单方面更改无异议函或任何无异议函中的条件，如果会对外国投资者不利或获得其同意。 |
新政同时新增一系列整体性措施，其中包括：确保对于涉及特定联邦或州所进行的事项被纳入“澳大利亚业务”范围内从而归属FATA管辖；更长的审批时间，即财政部长有权将决定期延长至多90天；允许在特定条件下的信息分享机制；进一步简化且更加透明的费用机制。同时，新政相关规定增加了外国投资人的违法成本，规定了更加严厉的民事或刑事处罚机制。
总体而言，FATA最新改革方案延续了近年来以增强法律性实质审查和加强对涉及国家安全等敏感行业外商投资监管为导向的趋势，将进一步增加外国投资者投资澳大利亚的难度以及潜在的交易不确定性。但需要说明的是，在拟议新政下看似充满荆棘的审批之路上，仍有许多值得进一步分析和观察的事项，这其中包括：具体投资案例中对特定“国家安全业务”定义的解读；外国投资者如何通过主动申报的方式来“规避”财政部长的“介入权”；财政部长“最终审查权”的适用范围，特别是如何在实践中客观判断适用“最终审查权”的条件已经满足以防止这一权利的滥用；以及进一步调整的FIRB审批费用框架是否能够相应减轻部分外国投资者的合规成本。目前新政改革立法草案受限于公共反馈意见后进一步的修订，并且若最终获得通过预计将于2021年1月1日起生效，而相关问题可能需要等到进一步修改后的草案甚至改革法案正式实施后才能在具体实践中获得答案和验证。
二、新西兰《海外投资法案（2005）》6月新政启动国家利益测试
2020年5月28日，大洋洲另一主要中国投资目的国“新西兰”正式通过了《海外投资法案（2005）》(Overseas Investment Act 2005)的修正案(The Overseas Investment (Urgent Measures) Amendment Act 2020，”修正案”）。修正案于2020年6月16日正式生效，一方面，引入了一系列更加严格的审批机制，如临时紧急通知机制（temporary emergency notification regime）以及启用新的国家利益测试（national interest test）；另一方面，修正案也对于部分类型的交易或投资人的相关规定进行了放宽，包括免除了部分低风险交易的审查要求以及简化了投资者测试（investor test）。
1、紧急通知机制+国际利益测试，加强对国家利益的保护
修正案重点加强了对新西兰国家利益（national interest）的保护，并引入一系列严格的措施和机制予以保障：
- 紧急通知机制
在最新的紧急通知机制下，对于任何符合以下条件之一的交易，无论交易金额大小，投资者必须在交割前通知新西兰海外投资办公室（Overseas Investment Office，“OIO”）：
- 收购新西兰业务25%以上的权益；或
- 持有新西兰业务的权益增加到50%、75%或以上或者到100%。
OIO在收到投资者的通知后将对于相关交易进行初步审查以确定该等交易是否符合新西兰国家利益。若OIO认为相关交易不会对新西兰国家利益产生威胁，则交易可正常进行；相反，则OIO会对相关交易进行国家利益测试，审查时限最长可达60个工作日。
值得注意的是，尽管紧急通知机制增加了外国投资人的合规义务，通知均可通过网络完成，并且对于大多数交易而言，OIO将在收到通知后10个工作日内对于拟议交易是否会对新西兰国家利益产生威胁做出初步判断，以最大程度上减少对于合法交易的所带来的时间和成本上的影响。
紧急通知机制已于2020年6月16日开始实施。新西兰政府将每90天对此机制进行评估，并且计划仅在COVID-19紧急情况的影响而必要的情况下保留该机制。紧急通知机制将在未来，即由国会发布命令之日或者2022年6月16日的孰早者，被适用范围更加有限的财政部长“召集”(Call-in)权制度所取代。
- 国家利益测试
如上述紧急通知机制所述，新西兰财政部长将对以下类型的外商投资交易进行国家利益测试：
- 重要战略性业务（strategically important businesses），如军民两用技术、发电、电信服务、港口和机场或媒体业务；
- 由外国政府持有10%或以上的权益的投资者实施的交易；或
- 其他任何财政部长认为可能违反新西兰国家利益的交易。
同时，其他因素也将被纳入考量，包括国家安全、公共秩序以及国际关系、反垄断和竞争、经济和社会影响、与新西兰价值和利益的一致性、投资者的特性（character）等。
就需要进行国家利益测试的拟议交易而言，财政部长在审阅后根据交易具体情况可做出相关决策，包括：批准交易、禁止交易或对交易设立相关条件、要求投资者出售在交易中将获得的部分资产或建议对特定人士进行法定管理，以控制国家安全和公共秩序风险（如禁止特定海外人士接触或控制敏感资产等）。
2、对于特定低风险交易或投资人进一步“简政放权”
修正案同时对于特定低风险交易或投资人采用了更加宽松的政策：
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免除对部分低风险交易或特定投资人的审批
修正案调整了与敏感土地“相邻土地”的定义，规定不重要的储存用地或空地将不再被视为“相邻土地”，因此将有更多对“相邻土地 ”的收购可能无需获得审批。
另外，就在新西兰成立的并且在新西兰交易市场主板上市的公司将不再被认为是海外人士，因而其进行的相关投资将不再被视为海外投资，除非：
- 该公司合计超过50%的权益被一名或多名海外人士持有；或
- 各持有该公司10%或以上权益的一位或多位人士，i）单独或共同控制该公司董事会50%或以上的席位；或ii）在股东会上能够行使该公司超过25%的投票权。
- 简化投资者测试
修正案还删除了投资者测试中与商业经验和敏锐度以及财务承诺相关的标准要求[7]，且仅有严重和经过验证的事项才会被考虑。并且，在修正案生效前已经通过投资者测试的海外人士不必在以后每次提出另一项投资时都需要完全重新满足测试的要求。投资者将可以随时（而不仅仅是在他们申请特定投资的批准时）申请评估他们是否通过测试。
三、应对之道
值得关注的是，澳新近期外商投资监管机制的变化并非独立现象，众多欧盟国家在疫情期间以及预计在“后疫情”时代也在或将会不断强化对外国投资的审核。因此，中国海外投资者需要高度关注相关的发展。
各国对外资审核政策的收紧，是逆全球化大环境中的“新常态”，势必会进一步增加跨境交易中的不确定性，特别是对所谓“敏感类资产”的收购，涉及数据、半导体、生物科技、5G技术、关键基础设施等等。
然而对于非敏感类的资产，中国投资者仍应对未来在大洋洲的投资保持乐观的态度。就澳大利亚而言，农牧业、食品、旅游、先进制造业等非敏感行业的外商投资仍然被鼓励。2019年底，蒙牛乳业以15亿澳元成功收购了贝拉米澳大利亚有限公司；汤臣倍健也在2018年以不超过6.9亿澳元收购澳大利亚益生菌领军企业Life-Space集团。就新西兰而言，政府一直鼓励信息与通信技术、农业技术和环境工程、生物技术、特种制造、电影业、木材加工及食品饮料业的外商投资。2019年，中国伊利集团完成了对新西兰第二大乳业合作社威士兰乳业100%股权的收购。
根据我们在类似交易中获得的经验，建议中国投资人在未来的跨境投资中，可以考虑从如下几个方面去考虑未来的收购策略：
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事前准备：知己知彼，加强监管环境尽调和预沟通
在交易初前期，特别是涉及敏感类的标的资产的交易，中国投资者应在投资决策前做好充分的准备工作，包括：通过有经验的顾问针对目标资产所涉及的投资目的国的监管问题进行有针对性的尽职调查和分析，对于是否会触发任何监管审批流程以及（如果触发）具体的流程和问题形成判断；以及，如有必要，提前与监管机构进行预沟通，以充分了解监管机构对于拟议交易的态度以及相关要求。比如，就收购澳大利亚资产而言，与FIRB进行提前沟通是非常重要的风险防范途径（FIRB也鼓励这样的沟通机制而且会严格保密）。这样的沟通会让中国投资者有机会提前（如在签署正式交易文件之前）了解审批是否会存在实质性障碍以及可能的解决措施，大大降低因相关审批对交易带来的不确定性。
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事中应对：通过交易安排提升交易确定性
基于交易前期对于可能涉及的目的国监管审批的分析了解，如何通过交易安排处理和应对监管审批对于交易的影响是交易谈判过程中的重点。中国投资者应当综合考虑的相关因素包括：相关监管审批对于交易确定性的影响，比如获得监管审批的可能性以及与监管机关前期的沟通情况（如有）；潜在监管审批对于拟议交易时间表的影响；交易相对方的诉求；以及市场惯常做法等。整体方案应当根据拟议交易的具体情况来具体分析制定，比如是否将完成相关监管审批作为拟议交易的先决条件（Conditions Precedent）以及若作为先决条件，其他相关的交易安排，如过渡期的安排（尤其需要考虑完成监管审批所需的时间），终止安排以及反向分手费条款等。
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事后措施：反向分手费机制与风险分摊
鉴于不断收紧的大洋洲外商投资监管政策，面对不可避免的监管审批问题以及给当地资产出售方带来的风险，预计越来越多的境外交易相对方将要求中国投资者就因此对交易所带来的不确定性提供保证，其中反向分手费为卖方保护机制中最为常见且有效的一种。中国投资者需要根据交易的具体情况以及买卖双方的动态关系，针对特定监管事项对交易可能产生的潜在影响，考虑卖方的反向分手费的要求以达到弥合双方对于风险分摊的分歧并促成交易的目的。同时，若反向分手费确定成为交易双方交易中不可避免的安排并且存在实质性的支付反向分手费的风险，也应同时提前考虑购买反向分手费保险作为潜在风险的分摊机制[8]。
[1] 根据安永2020年最新发布的报告显示 ，“2020年上半年，中企宣布的海外并购总额146亿美元，同比下降40%，创十年来同期最低值；二季度跌幅较一季度大幅放缓；宣布的并购数量248宗，同比减少17%”。安永《2020年上半年中国海外投资概览》，2020年7月30日： https://www.ey.com/zh_cn/news/2020/07/overview-of-china-outbound-investment-in-h1-2020
[2] 根据FATA，对于一般私营外国投资者或协议国私营投资者，就投资比例审批门槛而言，收购敏感或非敏感型业务均为20%，收购农业企业一般私营外国投资者为10%而协议国私营投资者仍为20%；对于外国政府投资者上述投资比例审批门槛均为10%；此外，涉及媒体行业5%或以上权益的收购（无论价值如何）必须事先获得FIRB批准。
[3] 根据2020年FATA调整后的最新金额审批门槛，对于一般私营外国投资者，金额审批门槛（除适用0澳元的以外）分别为1500万澳元（针对收购农业土地）、6000万澳元（针对收购农业企业或敏感型商业土地）和2.75亿澳元（针对其他行业收购）；而针对协议国私营投资者（包括中国），金额审批门槛（除适用0澳元以外）分别为2.75亿澳元（针对收购敏感型业务）和11.92亿澳元（针对其他行业收购）。
[4] 对于2020年6月FIRB立法改革方案的分析另见金杜律师事务所相关法律评论，Major reforms to Australia’s foreign investment framework coming in 2021: National security trumping national interest?，Malcolm Brennan和 Intan Eow，2020年6月9日：
[5] 援引了《1903国防法》（Defence Act 1903）第71A条所指的“国防场所（defence premises）”，但排除了该定义所覆盖的部分交通工具相关的内容。
[6] 相关内容详见Foreign Investment Reform (Protecting Australia’s National Security) Bill 2020 Explanatory Memorandum, Chapter 1 (National Security), Sec.1.29，https://treasury.gov.au/sites/default/files/2020-07/c2020-99761-explanatory_memorandum.pdf
[7] OIO的审批机制包括投资者测试，即海外投资者需要满足一定标准才能实施投资。测试的考虑因素包括：商业经验和敏锐度，具有证明的财务承诺，良好品格和无不符资格的人士。
[8] 关于反向分手费和反向分手费保险机制更多的介绍，请参阅我们之前的文章《从近期中国企业境外并购案例看反向分手费市场趋势》以及《从境内外监管环境的变化看反向分手费》