作者：廖飞  金杜律师事务所知识产权部

随着中国商标法在2014年和2019年的两次修改，批量抢注他人商标和不以使用为目的大量囤积商标的行为进一步被聚焦到法律的聚光灯下，商标法第44条第一款关于“以其他不正当手段取得注册”的规定，作为针对上述两种典型恶意注册的一个重要兜底条款，既是对这种扰乱商标注册秩序、损害公共利益行为的遏制，同时也是对商标法第13、15、32条等关于损害特定民事权益的条款以外的有力补充，近年来得到了行政机关和司法机关越来越多的适用。但是在适用这一法律条款的时候需要满足什么样的条件，如何确定这些抢注和囤积商标的“量”，如何平衡“批量”和“恶意”之间的举证关系，如何实现保护公序良俗和保护特定民事权益两种需求之间的平衡，往往还存在一定的不确定性或争议。最近，金杜代表澳洲客户针对“西瓜忍者”商标的一系列无效宣告案的成功，很好的诠释了国家知识产权局是如何运用这一法律条款打击恶意抢注商标的行为。

水果忍者是澳大利亚视频游戏开发商半块砖工作室有限公司（HALFBRICK STUDIOS PTY LTD）于2010年开发的一款风靡全球的游戏，这款创意来自于水果刀具电视广告的休闲益智类手机游戏，发布后在全球市场尤其是中国收到了巨大的成功，发布第二年即被时代杂志评为苹果手机50大最受欢迎的应用软件，在2015年达到了10亿的下载量。这款游戏虽然是要求玩家在手机屏幕上以划动的方式“切”开各种各样的水果，但“西瓜”是其中最重要的水果之一，且游戏的主图标也展示的是对半切开的西瓜，因此，这款游戏也被粉丝们称为“切西瓜”游戏。

2016年，邱某某在多个类别申请了“西瓜忍者”的商标，指定类别包括第16、25、28、29、30、32、33和43等十多个类别，同时，该个人还在第25类服装上申请了切西瓜游戏的图形，和半块砖工作室拥有在先商标注册和版权证书的图形构成高度近似，毫无疑问这是蓄意针对切西瓜这款知名游戏知识产权的抢注。

半块砖工作室从2017年开始相继对邱某某的一系列恶意抢注商标提交了异议，但除了在部分类别上依据商标法30条（相同类似商品上的近似商标）以及32条（在先版权）得到了支持，在剩余一些和期刊、服装、玩具、食品、饮料、餐饮等相关的类别上，对“西瓜忍者”商标的异议都被驳回，主要理由都是半块砖的系列引证商标指定商品服务和被异议商标不近似，且对方恶意、违反诚实信用原则的证据不足。

半块砖工作室不服异议裁定，提起了无效宣告，继续提交了大量的在先知名度证据，包括国家图书馆出具的《检索报告》及各期刊杂志媒体的历年宣传报道文章，百度关于“水果忍者”的400多万条检索结果，商标在包含中国在内的世界各国的大量在先注册情况，与美国快餐企业、《奔跑吧兄弟》节目、中国独家游戏发行代理商、广告合作平台等机构的合作推广证据，在苹果应用商店的下载量、用户量、利润，在国内遭遇的盗版假冒、搭便车等侵权行为，以水果忍者为主题的衍生品开发情况，各大词典关于水果忍者和Fruit Ninja对应的释义证据，等等。此外，半块砖工作室进一步提交证据表明，邱某某作为个人在不同类别申请了多达62件商标，不仅包括十多个类别的“西瓜忍者”，还在40多个类别上申请了和另一位拥有大量粉丝的名人同名的“王思聪”商标，此外，其名下商标还和美国脸书FACEBOOK公司旗下的虚拟现实品牌“奥克卢斯”以及其他名人姓名“吴海燕”也构成相同。

最终，国家知识产权局经过审理，裁定将邱某某多个类别上的“西瓜忍者”商标注册宣告无效。国知局在认定“西瓜忍者”商标与申请人具有一定知名度的在先商标“水果忍者”、“切西瓜”、“FRUIT NINJA”构成近似的基础上指出，由于被申请人邱某某未对其注册与上述商标及“王思聪”、“吴海燕”、“奥克卢斯”等他人姓名或品牌相同之商标的设计创作来源做出合理解释说明，其行为已明显超出正常的生产经营需要，具有借助他人品牌进行不正当竞争或牟取非法利益的意图，扰乱了正常的商标注册管理秩序，已构成2013年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形。

本案的一个难点在于，在邱某某所申请的一系列商品服务上，半块砖工作室并没有在先申请注册的商标，此外，半块砖工作室知名的在先商标主要是“FRUIT NINJA”及对应中文“水果忍者”，而邱某某申请的 “西瓜忍者”文字却并不和“水果忍者”相同，二者的起始文字“西瓜”和“水果”之间虽然有包含关系，但从商标角度来说并不一定会被认定为近似。当然，进一步分析也能看出来，该商标是将半块砖工作室知名游戏的名称“水果忍者”及其别称“切西瓜”，各自摘取了一部分文字重新拼凑而成，这个取巧重组而成的文字在含义、文字组合和视觉效果上依然和半块砖在先商标近似，易被认为是其系列商标。因此，考虑到上述情形，再结合其抄袭申请人拥有在先版权的图形商标的恶意事实，国家知识产权局将侧重点放在其批量抄袭多个他人姓名或品牌的事实上，认定其具有不正当竞争或牟利的非法意图。本案能在异议初战失利的情况下在无效宣告阶段成功逆转，虽然根本原因在于在先商标知名度及对方恶意证据的扎实，但某种意义上，“王思聪”、“吴海燕”等名人权利躺枪的证据也起到了比较关键的作用，而这也正是近年来国家知识产权局甚至是法院在审理涉及恶意情形的商标纠纷案件中重点考量的证据类型之一。

跨类抢注多年来一直是困扰很多商标权利人的难题，而上述西瓜忍者案件是近几年来商标权利人在中国就这类案件成功维权的一个典型缩影。很多在先权利人往往发现自己的商标被他人在其它各种并不相关的类别上抢注，而自己却在这些商品服务上既没有在先申请或使用的商标权，也没有在先版权、姓名权、商号权等其它权利，而且和抢注人也没有在先商业关系等各种可以佐证恶意的关联…… 诸如此类的情况非常普遍，如果放在更早的几年前维权，知名商标权利人往往会感觉力不从心，在排除上述种种救济措施之后往往只剩认定驰名商标这华山一条路，但驰名商标认定在中国对证据的数量、内容、形式以及地理和时间跨度等各方面要求又非常高，实际成功的比例可以说少之又少。随着近年中国法制环境下对打击恶意商标注册的力度进一步加强，可喜的是，我们看到越来越多的案例中，无论是国知局还是北京的两审人民法院已经不再仅仅机械地审查上述种种特定相对权利，而是更灵活的结合诸如第4、7、10条以及第44条等着眼于公共利益、诚实信用的绝对理由的法律条款，通过对商标申请行为自身恶意与否的价值判断去规制打击恶意注册。虽然在不同案件中国知局和法院对绝对理由条款的理解和运用仍然时有不同，但在第44条1款的适用上已经达成共识，尤其是当商标申请人名下同时拥有多件针对不同其他主体的知名权利进行模仿的商标的时候，对这种“批量”或“一贯”恶意的否定性评价往往能举一反三影响到对本案诉争商标的申请心理恶意状态，从而触发第44条“以其他不正当手段取得注册”禁用条款，导致诉争商标被驳回或无效。

归纳起来，实践中这种涉及恶意情形的案件适用第44条第一款一般要满足几个条件，一是权利人自己的商标在中国有较高知名度，二是有合理证据或怀疑能指向或推定对方商标申请时的恶意，三是对方名下须有多件明显模仿抄袭不同第三方主体知名商标或其它在先权利的商标申请，甚至有时其名下的总商标数量也偏多甚至畸高。在以上三个条件中，前两个条件都一般比较容易满足，但对于第三个条件所要求的抢注方模仿抄袭不同主体的数量，甚至其名下总商标的数量，到底应该满足多少，一直存在很多的不确定性，而这个条件又正是适用第44条的关键，是区分诉争行为是仅仅侵害特定民事私权还是损害公共利益的关键考量因素。根据近年我们从不同渠道和案件了解的信息，这个起步数量从几件到十几件甚至几十件都有，审查员和法官往往还是会结合具体的案件事实情况具体分析，最终仍然要以“恶意”以及“违反公序良俗”作为核心判断原则，并没有很明确单一的量化标准。实际上，这种类型案件中，在先权利标的的独创性和知名度、抢注方的恶意以及抢注不同主体商标的数量，这多个要素之间的举证责任往往会相互作用甚至有时会有某种微妙的“跷跷板”效应，例如，如果权利方的商标知名度足够高，抢注方对本案商标的恶意足够明显推断，则对抢注方名下抢注他人商标数量的要求会有一定程度降低，反之则会要求相对更多的抢注他人商标数量来支持；此外，抢注方名下总商标的数量也会对案件有一定影响，有的案件中抢注方作为一个自然人或是小企业，但名下的总商标数量明显偏高，超出其正常的企业和行业需求，多达上百件甚至数百件，则即便仅仅举证其中几件抄袭不同主体的有一定知名度的商标（这种情况下的知名度举证责任也往往并不高），则也容易直接推导出其申请人缺乏真实使用意图具有恶意，导致本案商标被认定为以“不正当手段”注册。

当然，在商标法第44条第一款提供打击恶意注册以更多灵活性和可能性的同时，我们也要注意这种宽泛性规定的兜底条款在大量灵活适用后，所容易导致的标准不统一甚至有失公平客观的问题。在当前强力打击恶意注册的大环境下，一些有真实防御性和未来使用需求的企业名下可能会有较大量的商标，不能一概认定其缺乏真实使用意图、占用公共资源，甚至更进一步说，即便其名下有个别商标存在一定权利上的瑕疵或争议，也不能必然意味着当前诉争商标一定就有恶意。此外，今后随着行政和司法机关适用第44条案件的进一步增多，一些善于钻营的恶意不法企业和个人也许会更多采取分散主体、小批量抢注等更隐蔽的方式来试图规避。在这种情况下，如果一个跨类抢注商标本身恶意明显，但又缺失前文提到的批量抢注等绝对理由的有力支持，第44条的适用又会面临比较尴尬的局面，届时如何去精准打击恶意注册，除了从立法上继续完善外，这也会是我们的企业、律师、行政机关和司法机关在实践中要面临的挑战。