作者：丁文联、吴佳、谭晓明 金杜律师事务所
2020年9月10日，最高人民法院正式发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《正式发布稿》），并已于9月12日正式施行。相较于6月10日发布的《关于审理商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》）及2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《07年司法解释》）相关条款，正式发布的司法解释文本发生了不少变化。
我们结合上述变化以及相关法规，从商业秘密民事诉讼实务角度对我国商业秘密民事保护的新动向进行简要解读，供交流、探讨。
商业秘密的具体内容应于何时明确？
| 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
|
第一条 权利人应当在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容。不能明确的，人民法院可以裁定驳回起诉；仅能明确部分的，可以判决驳回有关不能明确部分的诉讼请求。
权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的，人民法院可以准许。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容，对方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。 |
第二十七条 权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。
权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 |
商业秘密的具体内容（以下简称“密点”）是权利人提起诉讼的权利基础，直接界定了被诉侵权人可能承担的停止侵权责任的范围，虽然在性质上不同于诉讼请求，但商业秘密秘点范围直接限定了被告答辩、举证的范围以及法院审查的范围，不亚于诉讼请求对于当事人诉辩范围、法院审查范围的限定作用，权利人明确商业秘密具体内容对于诉讼程序的意义实际上相当于明确诉讼请求对于诉讼程序的意义。而《征求意见稿》及《正式发布稿》对于“明确”密点的时间点实际上也与《民诉法解释》第二百三十二条中原告增加诉讼请求时间点的规定一致。
从《征求意见稿》第一条第一款、第二款中的措辞可以看出，该条款明确区分了权利人确定商业秘密具体内容的两种方式——“明确”和“变更、增加”。从一般文义解释而言，我们认为，“明确”商业秘密具体内容应当是指权利人首次基于商业秘密载体划定密点，该等“明确”应当是一次性完成的，并不包含此后可能发生的“变更、增加”密点的情形。在《正式发布稿》中，最高院删除了“权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的，人民法院可以准许。”一款，我们认为，对此处修改有两种解释的可能：
- 不再区分“明确”和“变更、增加”两种方式，而是统一表述为“明确”，即允许权利人在一审法庭辩论终结前随时重新确定密点；
- 仍旧区分“明确”和“变更、增加”两种方式，但对于密点“明确”后还能否“变更、增加”并未表明态度，留给审理法院根据个案自由裁量。
从司法实践的角度，我们更倾向于第二种解释。由于实体审理开始后，随着被告证据、保密技术方案等信息的开示，权利人有可能随时根据诉讼中所接触的被告技术方案，对己方密点进行重组、修改、新增，这种比照被告技术方案归纳密点的“明确”方式很可能导致商业秘密权利的保护范围丧失客观性、稳定性，因此实践中法院对于是否允许权利人增加、变更密点的做法不一。但从权利人角度而言，被诉侵权人非法获取和使用商业秘密的行为通常极为隐蔽，在难以清楚了解侵权行为的情况下，要求权利人一次性完整无误地确定密点的难度极大且并不合理。因此，《征求意见稿》的上述规定可能旨在适当降低权利人确定密点的难度，赋予权利人一定的变更、修改密点的空间。但考虑到个案具体情况不同，密点的变更、修改是否合理、必要，还应由审理法院综合认定。因此我们认为，在《正式发布稿》对该条予以删除，可以避免矫枉过正，以及对目前的司法实践造成过大的冲击。
此外，在《正式发布稿》中，最高院同时删除了“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后，再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。”一款。有观点认为，删除该款即意味着权利人无需在举证、质证前确定商业秘密的具体内容，其目的是降低权利人诉讼负担，通过双方积极举证、质证来明确商业秘密具体内容。
我们认为，在司法实践中，只有商业秘密具体内容（密点）被明确后，原告的诉讼请求才能清晰固定，被告才具备质证、抗辩及提交不侵权证据的客观条件，法院也才具备对被告证据进行开示和技术比对的客观条件，进而才能对侵权与否进行实体审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十五条亦规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限。因此，该款的删除不应解释为，法院无需等待权利人明确密点即可进行证据交换和质证等程序，而宜解释为，法院可以先行针对侵权行为之外的证据进行交换和质证，避免如《征求意见稿》中一刀切地暂停诉讼程序，但对于侵权事实及行为相关证据，仍应等待权利人明确密点后进行证据交换和质证，以充分保障被告质证权与抗辩权。抑或说，对于密点明确后才进行侵权事实及行为的证据交换及质证，应是商业秘密民事诉讼中正当合理的程序安排，因此，该款的删除也可理解为，该等应有的正当程序是无需被诉侵权人主动“请求”及法院“准许”的。
举证责任转移
| 《反不正当竞争法》 | 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
|
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为： （一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同； （二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险； （三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。 |
第八条 权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。
被诉侵权人主张其通过研发、受让、许可、反向工程、承继等方式获得被诉侵权信息的，应当举证证明。 |
予以删除 |
2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条被认为规定了商业秘密民事诉讼中举证责任转移的情形。在该条第二款中，规定了关于侵权行为举证责任转移的两种具体情形，第一种情形是司法实践中已经较为成熟的“接触+实质性相同”认定原则，即在被告所使用的信息与商业秘密构成实质性相同且具有接触可能性的前提下，推定被告实际获取了商业秘密并进行披露、使用等。而第二种情形，我们认为，其所针对的应当是被告已经获取商业秘密的情形，即原告应当证明被告实际获取了商业秘密，而非仅证明接触可能性，才能适用此款，否则将导致第一种情形所确立的“接触+实质性相同”原则被架空。
然而，《征求意见稿》第八条似乎确立了另一种举证责任转移的情形，即“接触可能性+侵权可能性较大”。我们认为，“侵权可能性较大”这一要件含义过于宽泛，很可能会突破《反不正当竞争法》第三十二条的文义，从而不当扩大了举证责任转移的情形。
最终，《正式发布稿》对此条予以了删除，我们认为，该等修改有效避免了司法解释与法律规定间可能的冲突。
非公知性应如何认定？
| 《07年司法解释》 | 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
|
第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： （一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （五）该信息从其他公开渠道可以获得； （六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 |
第二条 权利人主张的商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉且不容易获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息以及由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息，符合前款规定的，人民法院应当认定该信息不为公众所知悉。 |
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉： （一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的； （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的； （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的； （五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。 |
《正式发布稿》延用了《07年司法解释》中对于为公众知悉的情形的列举，同时保留了《征求意见稿》第二条中的大部分内容。特别是《征求意见稿》第二条第一款、《正式发布稿》第三条规定非公知信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉”，即仅要求技术信息不被“普遍知悉”，相比于专利授权的“新颖性”，即一个技术方案只要是被“知悉”就不满足专利授权的“新颖性”，可知《征求意见稿》、《正式发布稿》都非常肯定地明确了商业秘密的“非公知性”门槛低于专利技术的“新颖性”。正因为此，《征求意见稿》、《正式发布稿》还规定“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”
同时，《正式发布稿》删除了《征求意见稿》第二条中的“由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息”也可能具备非公知性的内容，转而沿用《07年司法解释》，将出版物、媒体、展会公开的情形明确规定在为公众知悉的情形中。我们认为，《征求意见稿》上述内容表明，仅在有限范围内公开的信息也可能具备非公知性，但该等表述很可能与现有规定及司法实践产生冲突。而有限范围内公开作为非公知性认定中的特殊情形，应当由审理法院根据个案进行认定，因此《正式发布稿》删除该部分内容是适当的。
实质性相同的认定标准
| 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
|
第十四条 被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别，且对商业秘密的使用没有实质性影响的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密属于反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否实质上相同时，应当综合考虑下列因素： （一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度； （二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别点； （三）公有领域中与商业秘密相关信息的情况； （四）需要考虑的其他因素。 |
第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素： （一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度； （二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别； （三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异； （四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况； （五）需要考虑的其他因素。 |
| 第十五条 将商业秘密直接或者经修改后用于生产经营活动或者根据商业秘密调整有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。 | 第九条 被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。 |
《征求意见稿》及《正式发布稿》对于实质性相同的认定标准均作出了新规定，且内容相差不大。总体而言，本次司法解释更加强调被诉侵权信息相比商业秘密的区别是否具有实质性差异，特别是，区别是否容易被所属领域相关人员想到，以及用途、使用方式、目的、效果等的差异程度。这些认定因素总结了大量司法实践中的经验并予以明确，有利于减轻原告在实质性相同上的举证难度，增加了被告通过非实质性修改规避密点的难度，有利于商业秘密保护。
《正式发布稿》第十三条第二款列举了实质性相同认定所考虑的因素，这些因素基本上是对目前司法实践经验的总结和确认。相对于《征求意见稿》，《正式发布稿》还新增了“被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异”这一因素，我们认为，该款类似于专利侵权诉讼中“等同侵权”的认定标准，从用途、功能和技术效果的角度适当扩张了商业秘密权利的保护范围。
其他不正当手段及保密义务的范围
| 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
| 第十一条 被诉侵权人违反法律规定或者明显违反公认的商业规则，获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 | 第八条 被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 |
|
第十条 反不正当竞争法第九条所称的保密义务，包括在合同订立、履行过程中以及合同解除或者终止后，当事人根据法律规定或者合同约定承担的保密义务。
未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质和目的、交易习惯、缔约过程等，被诉侵权人知道或者应当知道其在合同订立、履行过程中获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。 |
第十条 当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。
当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。 |
《征求意见稿》和《正式发布稿》在不正当手段及保密义务的范围均新增了部分内容，且前后差异不大。就获取商业秘密的不正当手段，《正式发布稿》将“违反法律规定或者明显违反公认的商业规则”修改为“违反法律规定或者公认的商业道德”，即不再强调“明显”违反商业道德，在文义上降低了认定门槛，同时将商业规则的表述调整为《反不正当竞争法》第二条中的“商业道德”。
我们认为，上述条款针对《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的其他不正当获取行为的范围进行了扩充，旨在进一步弥补可能的法律漏洞。而“违反公认的商业道德”这一情形的加入为权利人提供了更完善的兜底保护，具有前瞻性，同时也有待法院在实践层面的进一步探索和归纳。
行为保全的申请及解除
| 《征求意见稿》 | 《正式发布稿》 |
|
第二十条 被申请人试图或者已经披露、使用、允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害的，人民法院可以在权利人提供担保后裁定采取行为保全措施。
前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。 |
第十五条 被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。
前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。 |
| 第二十一条 权利人申请采取行为保全措施的，应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容，举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。 | 予以删除 |
|
第二十二条 被诉侵权人证明权利人请求保护的信息不属于商业秘密或者不存在侵犯商业秘密行为的，人民法院应当根据被诉侵权人的请求裁定解除行为保全措施。
因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉，裁定解除行为保全措施不足以消除侵权人因侵权行为获得的不正当竞争优势的，人民法院可以不解除保全。 |
予以删除 |
根据今年1月15日中美双方签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（简称“《中美第一阶段经贸协议》”）第1.6条“阻止使用商业秘密的临时措施”，中国应当将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案情采取行为保全措施。上述司法解释条款即为我国积极履行协议约定而作出的规定。
《正式发布稿》增加、完善了适用行为保全的侵权情形，同时，删除了《征求意见稿》中权利人申请行为保全的前置条件，即“明确所主张的商业秘密具体内容”、“证明对商业秘密采取了相应保密措施”，我们认为，上述修改极大降低了权利人申请行为保全的难度，有利于打破目前司法实践对于商业秘密行为保全过于保守的态度。但也不能理解为，不满足商业秘密构成要件的技术、经营信息可以成为申请人申请行为保全的权利基础，只不过是在紧急情况下，法院凭初步证据和司法经验可以判断申请人具备权利基础而制止被申请人侵犯商业行为又迫在眉睫，而为提高效率暂时不进行“保密措施”等条件的审查，重点审查行为保全的必要性。在日后的审查中，如果申请人并不具备权利基础，申请人同样需要为其错误的行为保全承担损害赔偿责任。
《正式发布稿》还删除了被诉侵权人证明商业秘密不成立或商业秘密侵权行为不构成可申请解除行为保全的条款。我们认为，由于商业秘密以及商业秘密侵权的认定通常都比较复杂，很多时候在一审、二审乃至再审程序中，一审、二审、再审法院对于是否构成商业秘密、被诉行为是否构成侵犯商业秘密存在认识差异，如果保留《征求意见稿》中被诉侵权人证明商业秘密不成立或商业秘密侵权行为不构成可申请解除行为保全的条款，将产生严重的秩序混乱，使得原被告的生产经营都极不稳定，也使得其他交易相对方也缺乏稳定预期。因此，实有必要删除此规定，而对于原告错误申请行为保全的情形，依然只适合通过损害赔偿方式来给予被告救济。