作者:Aaron WolfsonEric Berger 纽约办公室

美国《反海外腐败法》

《反海外腐败法》是美国于1977年颁布的一项联邦法律,以反贿赂条款为主要内容,同时涉及相关会计实务。其中包含的反贿赂条款适用于所有美国人和某些外国证券发行人,并且大范围禁止为诱使外国官员协助任何人获得、保留或为其介绍业务,而向外国官员进行任何腐败性支付或作出支付承诺。1998年,美国修订了《反海外腐败法》的某些反贿赂规定,将其适用范围扩大到直接或通过代理人间接造成在美国境内发生腐败性支付行为的外国企业和个人。

《反海外腐败法》还要求美国国内上市公司遵守特定的会计规定,以配合反贿赂条款的实施。特别要求适用此类会计规定的企业:(a) 编制并保存能够准确、公正地反映企业交易的会计账簿和记录;(b) 制定并管理一套适当的内部会计控制制度。

<反海外腐败法>信息指引》

2012年11月,美国证券交易委员会(“美国证交会”)和美国司法部联合发布了美国《<反海外腐败法>信息指引》(“《信息指引》”),其中详细分析了《反海外腐败法》,并仔细审查了美国证交会和美国司法部执行《反海外腐败法》的方式。制定《信息指引》是为了向企业和个人介绍美国证交会和美国司法部如何解释《反海外腐败法》和相关判例法以及如何作出执法决定。但是需要注意,《信息指引》是不具有法律约束力的非正式文件,不构成法规或条例,也不创设任何权利或以任何方式限制美国证交会和美国司法部的执法决定。

2020年7月3日,美国证交会和美国司法部再版了《信息指引》,这是《信息指引》自初次出版以来的首次更新。此次再版虽然并未从根本上改变2012版《信息指引》中规定的形式或政策,但是提供了大量新的指导和说明,包括定义和解释相关术语,以及阐述自《信息指引》发布以来发生的判例法和执法行动。本文将简要介绍《信息指引》中的重大更新。

“外国官员”和“机构”的定义

《反海外腐败法》中的反贿赂条款适用于向外国官员(包括外国政府部门、机关或机构的官员或职员)进行的腐败性支付。在这种情况下,起草者有意将“机构”一词规定地十分宽泛,包括国有或受国家控制的实体。为确定某一特定实体是否构成《反海外腐败法》下定义的外国政府“机构”,有关部门将在审查该实体的所有权、控制权、状况和职能后根据具体事实进行调查。《信息指引》沿用了美国联邦第十一巡回上诉法院近日在美国政府诉Esquenazi确立的“机构”的定义,将《反海外腐败法》项下的“机构”解释为“受外国政府控制并履行该政府视为其自身职能的实体。”在确定外国政府是否“控制”某实体时,第十一巡回上诉法院提出了以下考量因素,包括但不限于:

  • 政府对该实体的正式任命;
  • 政府是否在该实体中拥有多数权益;
  • 政府能否雇用或解雇该实体的负责人;
  • 该实体的利润(如有)有多少将直接进入政府财政账户;同样,如果该实体未能实现收支平衡,政府将为该实体提供多少资助;
  • 上述表征存在的时长。

第十一巡回上诉法院进一步明确了在确定某实体是否履行政府视为其自身的职能时应考虑的因素,包括但不限于:

  • 该实体是否垄断其现有职能;
  • 政府是否为该实体提供服务所产生的费用提供补贴;
  • 该实体是否向外国不特定的公众提供服务;
  • 外国公众和政府是否普遍认为该实体在履行政府职能。

公司应当在设计《反海外腐败法》合规方案和评估潜在的《反海外腐败法》违规风险时考虑上述因素。

并购中的继受者责任

企业责任的一般性原则同样适用于《反海外腐败法》,其中包括“继受者责任”,即某公司与另一家公司合并或收购另一家公司时,继受者须承继先前公司的责任。更新版《信息指引》依然强调了继受者需要承继违反《反海外腐败法》的责任及其重要性,同时也阐明了继受者责任产生的时间节点。

更新版《信息指引》明确指出,美国证交会和美国司法部承认,虽然在理想情况下应当在公司并购前开展周密的前期尽职调查,但这有时这可能不可行。如果无法进行此类调查,美国证交会和美国司法部将审查拟开展收购的公司的后期尽职调查和合规整合工作的及时性和完整性。更新版《信息指南》进一步指出,在很多情况下,美国证交会和美国司法部往往不会对自愿披露并采取补救措施并与美国证交会和美国司法部合作的并购公司采取行动。

《信息指引》还列举了在并购活动中降低《反海外腐败法》违规风险的实用技巧,例如在预先评估可能进行的收购时向美国司法部征求意见。但《信息指引》承认,美国司法部意见中的要求在绝大多数情况下都可能比实际要求更为严格。美国证交会和美国司法部鼓励参与并购活动的公司遵循其列举的特定步骤。在此种情况下,美国证交会和美国司法部将给予遵循此类步骤的公司对这些公司有利的信赖,并且可能不会采取执法行动。更新版《信息指引》列举了具体相关执法案例及其结果的示例。

有关公司合规内容的更新

更新版《信息指引》对原版指引关于公司内部反腐败合规方案的指导,以及美国证交会和美国司法部评估此类方案的方式作出了解释。美国证交会和美国司法部对公司合规方案并无任何公式化要求,而是采用具有常识性且务实的方法对其进行评估,考察合规方案的设计是否合理、是否善意适用以及在实践中是否可行。《信息指引》中关于公司合规方案的说明包括对有效合规方案的某些特征做出的最新解释,并且引用了美国司法部发布的合规方案指南(司法部于2020年6月修订了该指南)。尽管引用的美国司法部指南不适用于美国证交会采取的任何行动,但它指出了司法部在评估公司合规方案时考虑的因素。值得注意的是,根据修订后的指南,衡量公司合规方案最准确的方式是评估公司如何应对不当行为。

美国诉Hoskins后的《反海外腐败法》管辖权和“代理人”责任

通常情况下,即使外国个人或实体未在美国境内参与促成腐败性支付,只要至少有一名共谋者是发行人、国内主体或在美国境内实施可合理预见的公开行动,则该外国个人或实体应当承担共谋违反《反海外腐败法》或协助和教唆他人违反《反海外腐败法》的责任。在这种情况下,该外国个人或实体或将因担任美国主体的代理人而承担《反海外腐败法》下的责任。

然而,美国第二巡回上诉法院最近对美国诉Hoskins案作出判决,回应了未直接受《反海外腐败法》反贿赂条款管辖的个人是否仍可能被认定共谋违反或协助和教唆违反《反海外腐败法》反贿赂条款这一问题。在Hoskins案中,法院认为不能认定该等个人共谋违反或协助和教唆违反《反海外腐败法》。因此《信息指引》指出,至少在第二巡回法院,个人只有在其行为和身份属于《反海外腐败法》反贿赂条款中明确列出的类别时,才能因共谋违反或协助和教唆违反《反海外腐败法》的反贿赂规定而面临刑事起诉。但是,《信息指引》也确实提到,另一巡回法院中至少有一家地方法院驳回了Hoskins的理由,因此这一问题在美国一些司法管辖区仍然悬而未决。

关于《反海外腐败法》会计规定的说明

《信息指引》中的更新内容对违反《反海外腐败法》会计规定的刑事违法行为的法定时效和犯罪意图(或精神状态)要求进行了说明。首先,《信息指引》表明政府对适用于《反海外腐败法》案件诉讼时效的看法发生了变化。虽然此前认为,五年的时效期限适用于《反海外腐败法》的反贿赂规定和会计规定,但最新版《信息指引》明确指出,《反海外腐败法》会计规定的时效期限为六年,而五年期限仅适用于《反海外腐败法》的反贿赂规定。其次,《信息指引》还就违反账簿和记录以及内部控制规定的刑事责任的犯罪意图要求提供了最新指引,明确了只有在“明知且故意”地未保存准确的账簿和记录或未执行充分的内部会计控制制度的情况下,才会构成违反《反海外腐败法》下会计义务的刑事责任。

从美国最高法院判例看民事没收和追缴违法所得

更新版《信息指引》增加了关于没收和追缴违法所得的内容,提到了美国最高法院在两个相关案件中的判决。新增内容指出,虽然处罚的目的是惩罚和阻止不当行为,但没收和追缴违法所得的主要目的是使犯罪行为人恢复到与犯罪前相同的情况,从而确保犯罪行为人不会从不当行为中获利。因此,《信息指引》承认,在Kokesh诉美国证交会案中,最高法院判定的民事追缴违法所得救济是一种“处罚”,因此须遵守《美国法典》第28卷第2462条规定的五年诉讼时效。《信息指引》还承认,在美国证交会诉Liu中,最高法院认定追缴违法所得是一种公平救济形式,因此不应超过不法行为人的净利润,且应判给受害者。

反“叠加处罚”(Piling On)决议

2018年5月,美国司法部出台政策,反对多个机构因同一潜在违规行为对一家公司进行 “叠加处罚”的行为。美国司法部的反叠加处罚政策旨在减轻公司应对执法行为的负担,尤其是在公司予以配合的情况下。更新版《信息指引》明确指出,美国司法部和美国证交会应尽力避免对同一行为实施重复处罚、没收和追缴违法所得。更新版《信息指引》列举了美国司法部、美国证交会和外国监管机构相互协作对同一潜在不当行为实施处罚的情形,以及在罚款和追缴违法所得方面的相互协调让渡的情况。最新版《信息指引》进一步阐明了检察官在决定是否以及在多大程度上给予其他当局信任时应考虑的因素。

结语

尽管更新版《信息指引》是不具有法律约束力的非正式文件,并且并未对新的《反海外腐败法》的规定或程序进行说明,但它帮助解释了一些重要的《反海外腐败法》条款,并使得近期的判例法、执法行动和政府指南与《信息指引》的指示保持一致。因此,最新版《信息指引》可以有效帮助公司和个人确定和实施最佳实践,以确保遵守《反海外腐败法》的规定。