王囝囝 李盛 韩雨玲 叶晓蒙 郑璐璐 争议解决部 金杜律师事务所

私募基金股权投资中，投资者常会通过红筹架构，直接持有境外公司股权并通过多层境外离岸公司间接持有境内外商独资企业（WOFE）的股权。在境内层面，则以WOFE为境内外连接点，通过协议控制等方式搭建VIE架构，实现境内投资经营的目的。典型投资架构如下：

案例：我们曾代表境内外知名投资机构客户处理过数十件境内外投资非正常退出纠纷案件。在境外层面，我们曾协助投资人处理过投资合同违约、股权赎回以及其他投资退出引发的纠纷，境外主体的清盘、接管、控制权争夺引发的纠纷，境外主体担保责任承担引发的纠纷等；在境内层面，我们曾协助投资人依法提起多个并行程序，包括要求原实际控制人返还WOFE公司财产、办理WOFE新法定代表人变更登记、追索被非法移转的WOFE公司财产以及行使VIE合同项下权利等引发的各类纠纷。

本文中，我们拟结合以往项目处置经验，与您共同探讨投资纷争产生后投资人如何依法妥善维护自身合法权益，以及这类争议解决实践中常见的重要法律问题，主要有：

  • 未经变更登记的新法定代表人能否代表公司参加诉讼；
  • 认定变更WOFE法定代表人的决议效力是否需要考虑最上层的境外公司的意思表示；
  • 要求原法定代表人返还WOFE的公章、营业执照等财产面临哪些困难；
  • 公司证照返还的判决执行中存在哪些困难；
  • VIE协议的效力和可执行性一般存在哪些争议。

有关控制权争夺中的海内外程序联动，我们会在后续的文章中进一步探讨。

一、常见争议起因

在我们处理的私募股权投资纠纷中，除了VIE架构本身固有的潜在风险以外，投资人因一般不实际控制及参与境内实体的运营，也不掌握资金流向，通常可能因与实际控制人的如下争议，进而引发投资退出纠纷或损害赔偿纠纷。常见起因有：

  • 指定主体未能成功上市或者存在其他违反境外投资协议的情况；
  • 实际控制人及关联实体可能存在未按照约定使用投资资金、挪用或转移境内实体资产的情况；
  • 实际控制人及关联实体可能存在未按照约定管理、运营境内实体，未全面准确披露财务及运营情况等；
  • 实际控制人可能涉及违规运营甚至涉刑，导致境内公司整体停止运营，并触发投资协议项下投资人的行权要件等。

二、争议解决策略

一般情况下，境内实体往往掌握投资核心资产，而投资人通过境外投资协议维权可能很难直接针对境内财产采取措施，因此投资人除了在境外根据投资协议等采取行动外，也往往希望通过取得境内实体控制权实现对其投资权益的最终保护。有鉴于此，围绕控制权争夺，制定的争议解决策略通常会在境内外两个层面形成多套组合拳。

从境外层面看，投资人常见的措施有：

从境内层面看，投资人可以诉诸民事追偿、刑事报案（刑事追赃）等方式依法获得回款，与此相应地，在这类争议处理过程中，投资人往往需要通过申请财产保全，防止实际控制人非法转移资产。本文重点介绍下图所涉民事诉讼类型：

三、常见法律问题

在控制权争夺过程中，投资人一般需要先行取得境外的控制权，并逐层落实对境内WOFE的控制权，最终以WOFE母公司名义根据WOFE的公司章程做出决议和委派文件以变更WOFE的法定代表人、董事、监事以及高级管理人员。然而，WOFE的法定代表人在公司内部完成变更后，很容易面临WOFE的原法定代表人不配合、投资人一方不掌握WOFE证照导致新法定代表人无法完成工商变更登记等情况。在此情形下，就无法排除诸如原法定代表人利用其仍担任WOFE工商登记的法定代表人及掌控WOFE公章的便利代表WOFE继续开展民事活动等风险。为最终完成工商变更登记，投资人往往被迫需要提起控制权相关诉讼，相应地，这类诉讼的当事人之安排、诉讼请求之设计、新法定代表人在诉讼中的地位和权限之界定等问题就容易成为焦点。

（一）国内WOFE控制权诉讼概述

控制权诉讼通常包括公司变更登记诉讼和公章证照返还诉讼，具体可以通过下图概括介绍：

（二）常见争议和问题解析
  • 未经变更登记的新法定代表人能否代表公司参加诉讼

该问题的本质在于判断工商登记的法定代表人与股东新委任的法定代表人，谁能代表公司意志。2014年，最高人民法院在其公报案例（2014）民四终字第20号中，即指出法定代表人内部任免未经工商变更登记在对内诉讼及对外诉讼中的法律效果应区分对待。2015年1月生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十条第二款进一步明确规定，“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许”。在此之后，在对内诉讼中，司法实践中一般也认为，未经变更登记的新法定代表人仍有权代表公司参加诉讼：

  • 认定变更WOFE法定代表人决议的效力是否需要考虑最上层的境外公司股东的意见

在我们曾代理的一起案件中，相对方主张WOFE的股东无权根据WOFE公司章程规定进行人事任免，该任免的有效性应当穿透层层公司构架考虑最上层公司的意志，即在最上层公司的股东持不同意见时，不应根据WOFE股东的意思表示变更WOFE法定代表人。然而，这一观点实际上存在与我国公司法公司意思自治原则相悖的情况。公司变更法定代表人等属于公司意思自治范畴，仅需审查是否满足公司章程的规定即可，如穿透考虑多层公司结构考虑最上层的祖父甚至曾祖父的意思表示，实际系突破公司意思自治和股权相对性的基本原则干预下级公司经营，于法无据。实践中，多地法院亦作此认定。

要求原法定代表人返还公章、营业执照以外的其他财产的困难

在公章证照返还诉讼中，原法定代表人经常以公章、营业执照等并不由其保管来抗辩，甚至还提交证据证明公章和营业执照曾移交给其他主体保管。而对于公章和证照以外的其他财产，原告也面临着如何举证证明存在该等财产、财产的保管人是否系原法定代表人等诸多困难。尽管新法定代表人可以主张被告因其曾为公司法定代表人的身份，理应全面代表公司掌握公司财产，即使财产由其他人保管，法定代表人也可以随时取回等，但在实践中该等抗辩也不足以在各案中被法院全面采纳。一般来说，新法定代表人可考虑通过间接证明的方式来尝试证明原法定代表人占有公章、证照等财产，具体详见下图：

  • 公司证照返还胜诉判决执行中的问题

即使获得了胜诉判决，在执行过程中，还可能面临着实际取得公章证照的困难。比如，如果原法定代表人仍拒绝返还公章，在公章证照保存地点不明的情况下，很难通过强制执行取得公章；而，是否能据此主张公章丢失，从而启动公章挂失和补办程序仍存在各地实操不一的情况。

  • VIE协议的效力和可执行性

在VIE模式项下，WOFE与VIE实体通常会签订系列协议，以达到协议控制及利润转移的效果。VIE协议通常由一系列协议组成，通过该等协议，境外投资人最终通过WOFE实现对VIE公司及底层资产的控制，并通过合同安排实现VIE公司及底层资产投资收益的转移。VIE系列协议一般常见类型详见下图：

VIE模式的搭建，使得境外投资人在一定程度上可以拓宽境内从业领域，但是同时可能引发合同效力争议。争议通常有二：是否存在《合同法》第52条第3款规定的以合法形式掩盖非法目的情形；或者是否存在《合同法》第52条第4款损害社会公共利益的情形。从司法实践上看，2012年以前确实有个别案例认定VIE合同无效，但近几年司法实践中越来越多的法院以“部门规章效力层级有限，合同效力确定依据仅限于法律、行政法规”为基础，认为现行法律未明确禁止VIE安排，在判决中对VIE合同效力持默许态度。

以上是我们结合一线实务经验和涉基金类案特点所作的初步探讨。实际上，在具体案件办理过程中还涉及大量的技术细节问题，囿于篇幅未作展开。毕竟争议解决是维权无奈之举，从防患于未然的角度，我们仍建议投资人将法律风险的防范关口前移，在交易前端未雨绸缪，紧扣项目特点做出更缜密更稳妥的安排。如此，即使后续仍有纠纷产生，也有利于投资人在后端通过诉讼维权。提请关注的细节包括但不限于：如何赋予投资人无争议地重组境内外公司权力机关的权利，如何使得投资人有效掌握境内外公司投资和经营的状况，如何通过合同约定落实境内经营实体的责任，如何完善争议解决和法律适用条款，如何在纠纷未升级之前掌握必需的文件资料，如何优化设置境内外公司治理结构，等等。