叶永青 赵文祥 合规业务部 金杜律师事务所

一、问题的提出

实践中出于各种原因，例如监管规定对于股东类型的要求，隔离风险与控制权要求，或是缺乏税务因素的考量等，时常会出现公司类型的持股平台（以下简称“持股公司”）。这类持股公司往往具备这些特征：（1）不从事实质生产经营或再投资，仅仅持有公司股权；（2）持股公司的股东大多为自然人；（3）持股公司的目的是未来就投资收益向股东进行直接分配。

在该情形下，这类持股公司会遭遇税制性的重复征税问题。首先，持股公司需要先就取得的公司股权转让所得缴纳25%的企业所得税，其次，公司就相应税后利润向股东进行股息分配时，居民企业公司股东可以免征企业所得税，但是自然人股东需要缴纳20%的个人所得税。鉴于这些持股公司不从事生产经营缺乏可以税前列支的成本费用，自然人股东投资所得的税负率高达40%。

为了缓解这一双重征税的问题，实践中存在将持股公司变更为合伙企业的案例。常见的操作路径为：持股公司从原先的登记地迁出并迁入能够进行上述变更事项的特定地区，随后将持股公司变更为合伙企业，合伙企业后续择机转让公司股权。相比持股公司的双重征税，合伙企业层面不征收所得税，仅合伙人需要根据约定或出资比例就相应所得计征所得税。

对于这一方案，法律层面是否具有可行性？税收规则层面，是否存在相应的税务后果/风险？税收政策层面，未来税制变革应当如何正视及回应这一实践议题？

二、相关法律与税务处理分析

分析上述操作方案，需要先对有限公司变更为合伙企业这一事项进行正确的法律定性，并在此基础上确定相应的税务处理。

（一）法律定性：公司清算解散与新设合伙企业

  1. 有限公司直接变更为合伙企业没有现行法律依据

从组织法角度来看，有限公司与合伙企业分别受到不同单行法律（公司法、合伙企业法）的调整，其投资者的责任、是否具备法人资格、治理结构等方面均存在较大差异。因此，现行法律框架下仅存在不同类型公司之间的变更，或者不同类型合伙之间的变更。如公司法第九条关于有限责任公司与股份有限公司之间的变更，又如合伙企业法第五十条关于普通合伙转为有限合伙的规定，以及合伙企业法第七十五条关于有限合伙转为普通合伙的规定。

  1. 变更的实质为公司清算解散与新设合伙企业的程序事项衔接

现行法律框架下，公司法与合伙企业法未对两类企业的相互转换直接作出实体法和程序法上的衔接规定，从原理上的一般理解，该变更事项实际上涉及两个单行法律的两个独立的法律事实。首先是公司股东依据《公司法》第十章关于公司解散和清算的规定进行公司的清算分配，公司股东依法取得公司清算分配的剩余公司财产（包括公司股权等在内的公司财产）。其次，原持股公司股东依据《合伙企业法》的有关合伙设立的相关规定以取得的公司剩余分配财产出资设立合伙企业，由合伙企业持有公司股权。

  1. 地方性实践

尽管法律层面未对有限公司变更为合伙企业做出衔接性的规定，但是部分地方出于鼓励企业迁入带动当地经济的角度考虑，曾经出台过相应的操作性文件予以支持。例如，新疆工商行政管理局曾经发布过《新疆工商行政管理局关于有限责任公司变更为合伙企业的指导意见》（新工商企登〔2010〕172号） （“《指导意见》”）。[1]

但《指导意见》仅是依据《公司法》《合伙企业法》制定的有关工商登记的便利性地方操作，并非根据相关法律授权对行政相对方新设权利义务。根据该意见，公司股东取得公司清算分配的剩余财产与公司股东用取得的公司剩余财产出资新设合伙企业在工商登记程序上可以合并处理，然而相应的税务处理是留白的，尽管原则上公司清算就意味着需要对存在的清算所得进行确认和税收申报。

伴随着该地方性操作性文件的支持，根据我们的检索，若干上市公司都曾经发布过公告，披露其公司型股东迁至新疆地区并变更为合伙企业。但是，对于这样的变更是否在征管实践中进行过税收清算，无从得知，另一方面，相关指导意见也已不再生效，后续的此类安排何去何从有待考证。[2]

  1. 非交易性过户的可行性

考虑到持股公司持有的上市公司股票是在中证登进行登记的，在这种变更的情形下，持股公司能否把持有的上市公司股票过户至合伙企业名下？

以深交所股票的非交易过户变更为例。根据《中国结算深圳分公司证券非交易过户业务指南》（2020年5月）第四章对“法人资格丧失所涉证券过户”进行了专门规定，其中第十三条规定，因解散、注销等原因丧失法人资格的，申请人办理过户登记时，需要提交以下申请材料：（1）“证券非交易过户登记申请表”;（2）法人资格状态证明（如市场监督管理部门出具的企业注销证明等）。据此，在登记结算方面，由持股公司直接变更至合伙企业处应该不存在实质性障碍。

多家上市公司的信息披露公告也印证了非交易过户的可行性。例如瑞达期货最近于2020年8月4日发布“关于持股5%以上股东完成工商变更登记的公告”，根据公告披露的信息，瑞达期货持股5.39%的股东由“北京金信隆网络科技有限公司”变更为“北京金信隆网络科技合伙企业(有限合伙)”，变更前公司的自然人股东仍为变更后合伙的自然人合伙人。[3]

（二）税务处理

税法层面，一个事项/交易的税务处理一般以原有民商事法律关系为基础予以确定，除非税法另有不同规定。现行税法对有限公司变更为合伙企业的税务处理与法律定性保持了一致。

根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第四条第一项的规定，“四、企业重组，除符合本通知规定适用特殊性税务处理规定的外，按以下规定进行税务处理：（一）企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织……应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。企业的全部资产以及股东投资的计税基础均应以公允价值为基础确定。”

据此，持股公司变更为合伙企业在税务处理上也同样视为两个税务事项进行处理：清算和投资新设。

  1. 公司清算

有限责任公司清算，在公司层面确认清算所得并计征企业所得税，持股公司的公司型股东视具体情形确认分配事项的“股息所得”或“股权转让所得”。

对于个人股东而言，公司视同清算后是否也同样视同分配，并没有像企业所得税规则那样清晰的规定，其仅明确了自然人股东取得收入及以其他名目收回的款项下，应当按财产转让所得计征所得税。

那么，如果是合伙企业呢？现行规则没有规定，我们理解应当按照合伙人各自适用的税法规则进行处理。

  1. 股东以公允价值投资新设合伙企业

对于公司股东而言，依据财税[2009]59号第四条的规定，持股公司变更为合伙企业“应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。股东投资的计税基础均应以公允价值为基础确定。”根据该条规定，在视同企业进行清算与分配之后，持股公司的原公司股东对于合伙企业投资的计税基础应以公允价值为基础确定。

对于自然人合伙人而言，身份转换后，合伙企业税制项下未对个人出资的税务处理进行明确。但根据该变更事项的法律和经济实质，自然人股东也应遵循与公司股东相同的税务处理。

合伙企业合伙人同理。

三、我们的思考与建议

（一）变更事项的税务风险

根据我们的上述分析，如果公司变更合伙企业的事项严格遵循税法原理进行处理，很大程度上将不再是一个简单可行的税务筹划方案，因为变更过程中就会即时产生双重征税的问题。但是实践操作中，仍然有大量的迁址变更案例可以实现节约税收的效果，究竟是因为工商程序的简化带来的税收征管环节缺失，还是因为清算所得的计算缺乏完善的规则本身也是一个充满争议的事项，我们不得而知。在此，我们只能提醒与建议，在考虑相关的税收筹划时，一定要细致细致更细致的研究潜在的风险，提前制定周全的实施预案来降低未来可能的税务风险。

（二）思考与建议

1.问题的本质：缺乏灵活丰富的投资税务规则供给

持股公司的税务困境在于，现行税制下缺乏与之经济实质相匹配的规则供给。前已述及，持股公司仅仅是消极持有股权获取投资回报，持股公司本身缺乏日常经营，实际上发挥了共同投资工具的功能和作用，从经济实质上将其进行穿透征税处理或者缓解其双重征税，存在正当性和合理性。但现行规则下，无论是合伙税制还是公司税制都是围绕传统生产经营企业展开的，未考虑到投资事项下惯常交易结构下的诸多痛点。

2.优化路径与建议：参股豁免不妨一试

新近公司型创投基金的税收优惠政策试点，实际上给持股公司重复征税问题的解决提供了方法上的路径指引。就符合特定条件的公司取得的特定类型所得，能否也给予免征所得税的税收政策优惠呢？其实这一做法在域外的其他国家十分常见，即参股豁免（Participation exemption）。详言之，对于符合条件的公司取得境内外股权转让所得或者股息所得免征公司税。

以英国为例，2002年英国税法引入参股豁免制度（在英国被称为Substantial Shareholding Exemption, SEE）的初衷，希望纳税人在考虑集团内部重组和处置集团内公司股权时能够理性决策，将税收（税制性重复征税）对交易决策的影响降至最低。早期的规则要求：持股公司以及被投资公司均限定为生产经营类企业，并要求持股公司的持股比例在10%以上，股权转让前的两年内持续持有股权的期间不得低于12个月等。

后续规则演进中，基于税制竞争以及资产管理行业对于投资架构的合理需要，SSE制度的适用条件被不断放宽。例如持股公司不再限于生产经营类公司，股转转让两年之内被扩张至六年。甚至近些年被投资公司是否不限于生产经营类企业也被纳入改革的考量。[4]

实际上，在基金投资架构中嵌套资产持有公司(Asset Holding Company)持有资产存在诸多商业上的正当性，例如：便利基金控制利润分配与再投资；限制投资中的投资风险；更便利地投融资安排；避免合伙涉及的复杂税收协定待遇申请程序及不确定性等。在这一架构下，对于AHC的股息所得和股权转让所得免税，将有利于降低投资成本，保持税收中性（即直接投资和通过AHC进行投资的税务处理的差异较小）。以下是私募投资架构的典型示例：

如果这一投资架构在中国，其重复征税是明显的。AHC公司的投资项目转让所得，不但需要在AHC层面计征企业所得税，AHC向基金分配的税后利润，公司型合伙人仍然需要就该项分配计征所得税，而自然人合伙人也需要按照经营所得计征所得税。

综上，我们相信，从鼓励投资扩大融资渠道以及降低投资成本的角度考虑，参股豁免制度引入中国税制将只是时间问题。只是该制度具体适用范围与条件，以及相应配套的反避税规则都要细细考量。如果有了参股豁免制度，在本文题述案例的情形下，纳税人还需要这么折腾冒着风险，将公司变更为合伙企业吗？

[1] 根据《指导意见》，该意见仅适用于《新疆维吾尔自治区促进股权投资类企业发展暂行办法》（新政办发〔2010〕187号）规定范围内的企业”。

[2] 《新疆维吾尔自治区人民政府办公厅关于切实做好清理规范现行税收等优惠政策相关事项的通知》（新政办发〔2018〕27号）第四条规定：“《新疆维吾尔自治区促进股权投资类企业发展暂行办法》（新政办发〔2010〕187号）已执行到期。”新疆维吾尔自治区市场监督管理局《关于公布现行有效行政规范性文件和废止部分行政规范性文件》的通告（2019年8月12日）将《新疆工商行政管理局关于有限责任公司变更为合伙企业的指导意见》废止（参见《附件一》第44号）。

[3] 参见瑞达期货2020年8月5日公告，http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900030586&stockCode=002961&announcementId=1208128522&announcementTime=2020-08-05%2011:49

[4] 英国税务局对于SSE制度改革咨询的反馈报告， https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/574189/final_substantial_shareholding_exemptions_condoc_response.pdf