张逸瑞 周文杰 知识产权部 金杜律师事务所

随着双十一的日益临近，“锦鲤”抽奖的活动力度也越来越大。那么问题来了，“锦鲤”抽奖是否属于《反不正当竞争法》规制的有奖销售？如果属于，是否应当受限于“抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过五万元”的规定呢？

1. 什么是有奖销售？

《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》(《反不正当竞争法》)第十条对有奖销售做出了限制，“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”根据《反不正当竞争法》的立法目的及本条文的表述，有奖销售行为的主体必须为经营者。尽管如此，《反不正当竞争法》本身并没有对“有奖销售”进行明确的定义。

2004年，国家工商行政管理总局就在《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》中回复：“为招揽广告客户、提高知名度或点击率等进行的抽奖活动构成有奖销售”，根据该回复，只要其目的在于“招揽广告客户、提高知名度或点击率等”，抽奖活动均可能属于有奖销售。

此后，2019年国家市场监督管理总局公布的《规范有奖销售等促销行为暂行规定(征求意见稿)》(《有奖销售意见稿》)第十条和第十一条规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品、提供服务(以下所称商品包括提供服务)或者获取竞争优势为目的，向消费者或者相关公众(以下所称消费者包括相关公众)提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、比赛等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。”“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，视为本规定所称的有奖销售。”2019年国家市场监督管理总局公布的《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定(征求意见稿)》(《不正当有奖销售意见稿》)第九条规定，“从事网络商品交易或者服务的经营者为推广移动客户端、招揽客户、提高网站知名度、获取流量、提高登录者的点击率等，附带性地提供物品、金钱、或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售的，应依照本规定和《反不正当竞争法》第二十二条予以规范。”

尽管前述两项规定并未正式发布，但具有较强的参考意义，且从其内容来看，基本延续了上述提及的2004年相关回复中的内容，即无论是商品还是服务的提供者，倘若其以抽奖式或者附赠式向消费者提供物品、奖金或者其他利益，且目的在于面向客户进行营销推广，均有可能属于有奖销售。

2. “锦鲤”抽奖是否属于有奖销售？

相对于实践中更为常见的商家在线上或线下卖场直接发起的、旨在推广自身商品或服务的较为典型的抽奖活动，粉丝盲抽/“锦鲤”抽奖的活动中，活动发起方通常是具备一定影响力的“带货”大咖，而奖品提供方则往往是希望通过活动推广自身产品的商家本身，即活动的举办方在开展粉丝盲抽/“锦鲤”抽奖的过程中所推销的是其他主体的商品。

尽管如此，一方面，上述提及的相关规定并没有要求有奖销售只能由拟推销产品的销售方展开而不能由专门从事营销推广服务的主体展开。另一方面，活动的举办方(即“带货”大咖)在活动的过程中，同样借助粉丝盲抽/“锦鲤”抽奖的形式获取了相关流量从而提升了自己的人气，一定程度上也向消费者推广了自己所提供的“带货”服务。因此，粉丝盲抽/“锦鲤”抽奖很有可能被认定为有奖销售。

3. “锦鲤”到底能中多大的奖

《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”

那么问题来了，如果“锦鲤”抽奖属于有奖销售，到底“锦鲤”能领多大的奖，这五万元的限制应当如何理解，其所限定的对象是单场活动的奖品价值总额还是单个粉丝获得的奖品价值？

《有奖销售意见稿》第十七条规定，“抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：(一)最高奖设置多个中奖者的，其中任意一个中奖者的最高奖金额超过五万元；……”尽管该意见稿尚未正式生效，但确实具有一定的参考价值。同时值得注意的是，微博官方于2019年5月28日修订更新的《有奖活动管理》中第八条对有奖活动奖品提出了明确的要求，即“(1)单个奖品或某一中奖用户得到的奖品价值不得大于50000元，单次活动奖品总价值大于50000元的活动需先私信@微博抽奖平台做特别申请；(2)以现金或现金转账作为奖品的有奖活动，单个现金奖品不得大于10000元，备案完成后必须使用@微博抽奖平台的现金抽奖方式进行抽奖”，基本和《有奖销售意见稿》中五万元限制针对的是“任意一个中奖者”的思路一脉相承，但同时对单次活动奖品总价值大于50000元的活动提出了特别申请的要求，在现金奖励额度方面则将金额限制下调为10000元。

综合上述内容，抢在双十一期间，成为一条抽中高额奖品的“锦鲤”还真不是一个梦想，只不过一方面，活动的举办方就要严格遵守有奖销售的其他要求，例如奖品信息明确、拒绝内幕操作等，同时亦应当充分尊重微博官方的相关要求充分履行特备申请/备案等要求，确保为跃跃欲试的“锦鲤”们创造更为合规的抽奖环境。