作者：王茂华 邰红、倪振华、郭煜 知识产权部 金杜律师事务所
我国现行《专利法》于1985年实施，并分别于1992年、2000年、2008年进行过三次修改。为适应时代发展，根据国务院2012年立法工作计划，国家知识产权局研究起草《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》并于2012年8月10日向社会公布并征求意见，此后专利法修改草案数易其稿。2020年10月17日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，修改后《专利法》自2021年6月1日起施行。第四次《专利法》修改历时8年之久。
本次《专利法》修改主要包括加强对专利权人合法权益的保护、促进专利实施和运用、完善专利授权制度等三方面内容。此次修改的亮点主要包括：
- 针对恶意侵权可以适用一至五倍的惩罚性赔偿，并将法定赔偿额下限从一万元提高到三万元，上限从一百万元提高至五百万元（参见本文第七部分）；
- 设立司法程序与行政程序并行的药品专利链接制度，使得创新药专利权人得以在药品审批环节即阻止侵权的仿制药流入市场（参见本文第八部分）；
- 将外观设计专利保护期延长至15年并将局部外观设计专利纳入保护范围，规定外观设计专利可享有国内优先权（参见本文第一部分）；
- 设立了在发明专利申请因不合理审查而延迟授权时的发明专利保护期调整制度以及补偿新药因行政审批冗长而使得专利产品上市推迟的新药发明专利的保护期延长制度（参见本文第五部分）。
此外，本次修改还涉及职务发明、奖励及报酬、开放许可制度、专利权滥用等内容。本文将对本次修改的重点条款进行解读，供读者参考。
一、外观设计保护的相关条文修改
1. 局部外观设计被纳入外观设计保护的范围
修改后《专利法》第六条将局部外观设计纳入外观设计保护的范围。现行《专利法》将外观设计的保护对象限于“产品的整体”，《专利审查指南》进一步规定，产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计不授予外观设计专利权，如袜跟、帽檐、杯把等。但在社会分工以及产品设计进一步精细化发展的趋势下，要求产品的部分设计得到保护的业界呼声日趋高涨。国家知识产权局起草并于2015年4月1日发布的关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明中，就明确建议将产品局部外观设计纳入专利法保护范围。该说明中提到：“我国现行专利法只对产品整体外观设计给予保护，局部外观设计创新很容易被人通过简单拼凑、替换等方式加以模仿，难以得到有效保护，不利于激励我国设计创新产业的健康发展。因此，为满足创新主体对局部外观设计保护的需求，顺应国际外观设计制度的发展趋势，建议将对产品局部做出的外观设计纳入专利法保护范围。”另外从审查实践来看，在引入局部外观设计后，目前困扰申请人和审查员的一个难题“何为完整的产品设计”将不再成为一个问题，这样，无论是申请还是审查，均会聚焦在外观创新设计的判断上，使得判断结论更加客观和准确。
2. 外观设计保护期限增至15年
修改后《专利法》第四十二条规定，外观设计专利权的期限为十五年。即外观设计专利的保护期限由现行的10年延长至15年。
我国关于外观设计的10年保护期限首次在1992年《专利法》中写入，至今未做过修订，现行保护期限执行了《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）中规定的10年最低标准。但随着外观设计的经济价值和在市场竞争中的重要性日益凸显，许多国家纷纷延长外观设计专利的保护期限。一方面，为适应我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》的需要，另一方面，从鼓励创新主体创作出更具有美感和商业价值的外观设计的角度考虑，修改后《专利法》将外观设计专利权的保护期由现行专利法规定的10年延长至15年。当然，此次保护期延长的适用对象是否包括截止2021年6月1日仍有效的现有外观设计专利以及申请日在2021年6月1日之前的外观设计专利申请，因涉及到专利权人的利益与公共利益等的平衡，尚需立法进一步澄清。
3. 外观设计增加了6个月的国内优先权
修改后《专利法》第二十九条第二款增加了外观设计的国内优先权规定，外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
现行《专利法》规定了享有国内优先权的客体仅为发明和实用新型，修改后《专利法》将客体范围扩展到全部申请类型。由于外观设计专利的审查周期非常短，因此，修改后《专利法》所规定的6个月的优先权期限或有可能在某种极端情况下成为申请人恢复权利的手段。如，在优先权期限内，外观设计被驳回或视撤后，申请人可借助该优先权制度，在克服缺陷后重新申请。
二、职务发明、奖励及报酬的相关条文修改
修改后《专利法》第六条在原第六条第一款后增加“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”该条文对单位依法处置其专利申请权、专利权起到一定的明确及指引作用。
修改后《专利法》第十五条在原第十六条的基础上，新增“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”作为第二款。根据现行《专利法实施细则》第七十六条至第七十八条关于“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬”的有关规定，奖励和报酬的方式和数额可以通过约定、通过规章制度规定以及按照《专利法实施细则》的规定进行支付。本次专利法修改吸收了实践中企业已经实际采取的股权、期权、分红等收益分享机制，鼓励单位采取多种方式与发明人、设计人分享创新收益，有利于促进科技创新，进一步推动专利的实施和运用。后续对《专利法实施细则》进行修订时，可能会考虑将本条所规定的收益分享机制纳入奖励和报酬的方式中。
三、禁止滥用专利权的相关条文修改
修改后《专利法》第二十条规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”本条第一款主要涉及对滥用专利权的规制，第二款则涉及滥用专利权造成排除或者限制竞争后果的反垄断救济。
1. 关于滥用专利权的规制
针对滥用专利权的行为，业内人士已多次呼吁特别立法，但此次方得以在专利法中正式登场。诚实信用原则是一项基本民事活动规则，也在将于2021年1月1日起施行的《民法典》第七条予以规定，滥用专利权的判断以是否违反诚实信用原则为依据。在目前的司法实践中，滥用专利权多以恶意诉讼的方式体现，包括：
– 专利权人利用实用新型和外观设计无需实质审查的审查制度，将明显不具备授权条件的技术方案恶意申请为专利，并在专利授权后，利用该专利起诉相关主体，如（2016）苏04民初327号案件；
– 在涉案专利已经在无效程序中进行修改的情况下，原告仍在侵权诉讼中主张修改前的权利要求，如（2015）京知民初字第1446号案件；以及
– 原告在起诉时已明知在外观设计专利申请日前已经有与该外观设计专利相近似的商品公开销售，但仍提起诉讼，如（2017）粤民终2782号案件。
另外，如果在维权时超过正当限度，试图以海量纠纷压垮竞争对手，则也可能构成滥用专利权。例如，在（2018）粤03民初170号案件中，法院认为，被告基于6项专利权，针对同一生厂商和不同使用者提起了30余起民事诉讼以及20余起专利侵权行政处理请求，已经明显超过了正当维权限度，违背了诚实信用的原则，对原告及其合作商户的商业经营产生了负面的影响，并认为该行为属于滥用权利的行为，构成不正当竞争。在专利法已明确规制滥用专利权行为的情况下，后续法院很可能直接适用《专利法》第二十条进行裁判。
2. 滥用专利权造成排除或者限制竞争的反垄断救济
关于技术与反垄断之间的关系，最早可见于《合同法》[1]关于技术合同部分第三百二十九条的规定，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]第十条则对非法垄断技术、妨碍技术进步予以细化。深化到专利层面，与专利相关的垄断协议以及利用专利滥用市场支配地位，均已在《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》[3]中予以细化。垄断协议主要体现为交叉许可协议，而滥用市场支配地位的行为则与专利（尤其是标准必要专利）许可以及诉讼相关，其中可能触碰垄断红线的许可行为包括过高定价、搭售、拒绝许可、要求独占或排他性回授、禁止对专利有效性提出质疑、限制或禁止交易等、歧视性待遇等。而通过标准必要专利起诉标准实施人以胁迫标准实施人接受不合理许可条件，已有在先案例认定该行为构成垄断[4]。在工商管理行政总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》[5]第十三条中也规定了，在制定标准过程中故意隐瞒其标准必要专利信息或者明确放弃主张该专利，但后续又向标准实施者主张该专利的，也可能构成垄断行为。
由以上分析可知，虽然第二十条新增了专利权滥用的相关规定，但在司法实践和其他配套法律规定中，均已对专利权滥用以及可能涉及的垄断行为有所涉及，本条规定并未在现有法律体系下增加实质性的新内容，但在法律适用层面，未来法院应可直接适用该条规定。
四、专利申请的相关条文修改
1. 新增了不丧失新颖性宽限期的特定情形
修改后《专利法》第二十四条规定，在专利申请日以前六个月内，在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的，不丧失新颖性。
本条为具体适用新颖性宽限期的特定新增情形。在现行《专利法》第二十四条规定的3种不丧失新颖性宽限期的具体情形的基础上进行了做了进一步扩展和丰富。修订目的在于当危及公共利益的突发情出现或即将出现时，为保证尚未申请专利的新技术在公开使用之后仍然能够申请并获得相关专利，充分保障申请人的权利。
2. 原子核变换方法被明确排除在专利授权客体范围之外
修改后《专利法》第二十五条将“原子核变换方法”补充纳入到不授予专利权的客体中。
我国现行《专利法》没有涉及原子核变换方法客体不能获得专利权保护的相关规定，而仅在《专利审查指南》中明确规定了上述客体不能获得授权。本条的修改使得专利法的规定与现行《专利审查指南》的规定保持一致。
原子核变换方法中，考虑到核裂变和核聚变反应的特殊背景和技术复杂性，以及对国家能源安全的重要影响，各国以其作为替代能源的研究往往是在国家层面上进行的。在我国，利用核反应（尤其是核聚变反应）作为替代能源的研究主要也是由具有政府背景的研究机构主持，且已投入巨大的人力和物力来开展这些研究工作。同时，从目前的研究进展来看，我国在以核反应作为清洁替代能源应用方面的研究与国外一些发达国家之间还存在较大的差距。因此，如果允许这类研究技术被某个单位或个人独占或拥有，其势必会对我国未来的能源安全造成威胁，因此总体上不能予以保护，以确保国家安全和重大利益不受损害。修改后《专利法》通过对第二十五条的修改，使之与审查指南规定保持一致，在具体的审查操作层面更为顺畅。
3. 当事人提交优先权文件副本的时间更为从容
修改后《专利法》第三十条规定，申请人要求发明专利、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出发明、实用新型专利申请之日起十六个月内，提交第一次提出的申请文件的副本。而现行《专利法》则规定在提出在后申请的三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本，实践中，很多优先权文件的副本均产生于国外，由于域外文件收集的客观难度以及其他突发情况给当事人带来的难以预料的影响，三个月的时间用来提交申请文件的副本对于当事人具有一定的难度，在参考相关国际条约的规定以及其他主要国家专利局的规定的基础上，修改后《专利法》将该时间期限扩展为首次提出申请之日起十六个月（与改法前相比，大多数情况下实际延长了一个月期限），使得申请人能够更加从容地准备相应的材料。
五、专利保护期调整与延长制度的相关条文修改
修改后《专利法》第四十二条在原第四十二条的基础上增加了两款，分别涉及专利保护期调整制度、专利保护期延长制度。
1. 专利保护期调整制度
根据修改后《专利法》第四十二条第二款的规定，在发明专利申请授权的过程中，自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，由于国家专利行政部门的原因导致的不合理授权延迟，专利权人可以请求补偿专利保护有效期。
2. 专利保护期延长制度
根据修改后《专利法》第四十二条第三款的规定，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药发明专利，国务院专利行政部门可以应专利权人的请求给予期限补偿。补偿期限不超过五年，新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。
修改后《专利法》仅对专利保护期调整制度、专利保护期延长制度进行了上位的规定，对于“不合理延迟”的判断、补偿期限的计算、调整后及延长后的保护期限公示等具体实施的问题均未涉及，需要在后续的司法解释制定、审查指南修订等予以完善。
六、专利实施的特别许可的相关条文修改
1. 章名的修改及体系上的完善
在修改后《专利法》第六章中，在完整保留旧法关于强制许可的全部内容之外，新增了第四十八条关于“加强专利公共服务，促进专利实施和运用”的规定。同时，将现行《专利法》第十四条针对“国有企事业单位的发明专利经国务院批准后的特别许可”的规定移至新法第四十九条，并新增了第五十至五十二条关于开放许可的规定。旧法第四十八条至第五十八条关于强制许可的规定相应调整至新法第五十三条至第六十三条。
由于修改后《专利法》第六章的内容已不限于“强制许可”，而包括了“国有企事业单位的发明专利经国务院批准后的特别许可”、“开放许可”、“强制许可”这三类性质上存在一定特殊性的许可，因而适应性地将第六章章名修改为更为上位的“专利实施的特别许可”，以和专利权人与被许可人以协商方式达成的许可模式相区别。
2. 新设开放许可制度
修改后《专利法》第五十条至五十二条对开放许可制度进行了较为细致的规定。第五十条规定了专利开放许可声明的提出方式及撤回方式。第五十一条规定了通过开放许可的方式获得专利实施许可的方式、开放许可实施期间专利年费减免措施、对实行了开放许可的专利的限制。第五十二条规定了实施开放许可发生的纠纷的解决机制。如下是我们对其中部分条文的解读。
第一，修改后《专利法》第五十条规定，涉及实用新型、外观设计专利的开放许可声明，专利权人应当提供专利权评价报告，但并未规定对评价报告的结论的实质要求。由此衍生的问题是，如果专利权人提交的专利权评价报告认定实用新型、外观设计专利不符合授权条件，是否满足提出开放许可声明的条件？我们倾向于认为，由于法律并未限制对专利权评价报告结论的要求，并且专利权评价报告的结论对专利有效性的判断也仅起到参考作用而非有法律效力的有效性结论。加之潜在的被许可人可以通过公开渠道查阅专利权评价报告，并进而决定是否获得开放许可，因此没有必要对专利权评价报告的结论进行限制。
第二，修改后《专利法》第五十一条体现了开放许可制度下，专利权人与被许可人的利益平衡。根据该条规定，专利权人作出开放许可声明后，仍然可以自行与被许可人协商达成许可协议，且法律并未限制自行达成的许可条件应当与开放许可声明中的许可条件相同[6]。但为了避免专利权人另行达成的许可协议对通过开放许可方式获得许可的被许可人利益的影响，修改后《专利法》第五十一条规定，许可类型仅限于普通许可，而不得就该专利授予独占或者排他许可。同理，通过开放许可方式获得的专利实施许可也应当是普通许可，而不可能是独占或者排他许可。
第四，修改后《专利法》规定了开放许可声明的提出和撤回，但并未规定开放许可声明的修改。由于专利权人可以撤回开放许可声明，且法律并未限制专利权人撤回开放许可声明后，基于相同专利提出不同的开放许可声明（例如不同的许可费支付方式、标准），因此实质上专利权人是可以通过“撤回-再提出”的方式修改其开放许可声明。基于此，从便利专利权人的角度出发，并且考虑到市场环境的变化带来的专利许可价值的变化，应当建立相应的开放许可声明修改制度，允许当事人直接对已经提出的开放许可声明进行修改。但与五十条第二款的规定类似，修改后的开放许可不影响在先给予的开放许可的效力。
七、专利权的保护的相关条文修改
修改后《专利法》第七章在专利行政执法、损害赔偿计算、诉前保全、诉讼时效等多个方面均进行了修改，进一步加强了对专利权人及利害关系人合法权益的保护。
1. 加大对假冒专利行为的处罚力度
修改后《专利法》第六十八条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条所规定的处罚力度显著强于旧法，进一步加大了对假冒专利行为的处罚 力度。
2. 赋予国务院专利行政部门处理专利侵权纠纷的权利，简化地方人民政府管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的程序
修改后《专利法》第七十条第一款规定：“国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷”，明确赋予了国务院专利行政部门（即国家知识产权局）处理专利侵权纠纷的权利。但对于“在全国有重大影响”的界定和判断，需要通过后续制定司法解释或者修订实施细则予以完善。例如，对于侵权规模或者侵权获利极大、产品涉及公共利益（例如药品、医疗器械）、涉及国家安全等情形的专利侵权纠纷，可定性为“在全国有重大影响”。
同时，修改后《专利法》第七十条第二款还规定了地方人民政府管理专利工作的部门可以合并处理、跨区域处理特定类型的专利侵权纠纷案件，进一步简化了地方人民政府处理专利侵权纠纷的程序。考虑到目前专利侵权纠纷的司法救济层面上进一步集中、收拢了管辖法院，上述行政救济规定实际上在一定程度上附和了管辖集中制，以尽量避免极端情况下的地方保护主义，并统一裁判尺度。
3. 进一步完善损害赔偿的计算方式，增设惩罚性赔偿制度，解决权利人举证难的问题
修改后《专利法》第七十一条的修改主要体现在将“侵权人因侵权所获得的利益”上升为与“权利人的实际损失”同样的第一顺位的损害赔偿计算方式，并增设了一至五倍的惩罚性赔偿，将法定赔偿的数额范围由“一万元以上一百万元以下”修改为“三万元以上五百万元以下”。此外，修改后《专利法》将《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条关于损害赔偿证据举证责任倒置的规定纳入第七十一条第四款，减轻了权利人的举证难度。
4. 完善、适应性修改财产保全、行为保全的相应规定
修改后《专利法》第七十二条、七十三条为诉前财产保全、行为保全、证据保全的规定，修改主要体现在三方面。其一，新增“妨害实现专利权人/利害关系人实现权利的行为”作为申请诉前财产保全及行为保全的情形之一。其二，将“责令停止有关行为”修改为“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”，其范围更为清晰，且与现行的《民事诉讼法》第一百条中的措辞相统一。其三，由于诉前财产保全、行为保全、证据保全的处理时限、担保要求、保全解除、保全错误的救济等程序性事宜已经在《民事诉讼法》及相关司法解释中有明确规定，本次修法将相应内容一并删除，主要是立法技术上的调整，避免了不同部门法之间的冗余。
5. 适应性修改诉讼时效的相关规定
修改后《专利法》第七十四条涉及诉讼时效的规定。2017年10月1日起施行的《民法总则》将普通诉讼时效修改为三年，目前实践中侵犯专利权的案件已经据此实际适用了三年的诉讼时效。本次修法进行适应性修改，并将诉讼时效的起算时点由旧法的“得知或者应当得知侵权行为之日起计算”修改为“知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算”，以与现行的《民法总则》及即将施行的《民法典》中的规定相统一。
八、药品专利链接制度的相关条文修改
修改后《专利法》第七十六为新增条款，设立了药品专利链接制度。根据修改后《专利法》第七十六条第一款的规定，在药品上市审批过程中，上市申请药品如果存在侵犯他人专利权的可能，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。另外，根据修改后《专利法》第七十六第二款的规定，相关当事人也可以就申请注册的药品的相关专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。修改后《专利法》第七十六第三款则明确授权国务院药品监督管理部门、国务院专利行政部门制定具体的衔接办法，报国务院同意后实施。
1984年，美国通过《药品价格竞争与专利期补偿法》（也称为Hatch-Waxman法案），力图消除两种失衡：（1）专利权人（原研药企业）因为监管机构未批准而导致产品无法在市场上销售，导致无法享有合理的专利保护期或者完全无法享有专利保护；（2）由于不允许竞争对手（仿制药企业）在专利到期前开展任何为审批目的而进行的实验，导致仿制药无法在专利到期后立即进入市场。在该法案的框架下，美国构建了以橘皮书制度、Bolar例外、药品专利链接、试验数据保护、专利保护期补偿等为核心的药品专利保护体系。在新的制度下，药监行政部门、专利行政部门和司法部门相互协调统一，促进了美国原研药和仿制药的平衡发展和共同繁荣。
我国在第三次专利法修改的时候引入了Bolar例外制度[7]。该制度的引入，对于国内仿制药企业给与了相对宽松的环境。第三次专利法修改以后，特别是近年来，随着我们医药工业规模的增大，医药企业研发实力的增强，社会各界均在呼吁进一步完善我国药品专利保护体系。此次专利法修改同时引入了药品专利链接制度和药品专利保护期延长制度。而与美国橘皮书制度的对应的上市药品专利信息登记平台制度预计将会在药品专利链接制度的实施办法中具体规定[8]。另外，对于药品试验数据保护制度，国家药品监督管理局也已于2018年发布了具体规定的征求意见稿。可见，对美国医药工业的发展发挥了巨大作用的《药品价格竞争与专利期补偿法》的核心内容已经全部移植到我国。这一系列制度的设立，表明我国政府希望在保护仿制药企业的同时，促进创新药品的发展。
关于药品专利链接制度，根据修改后《专利法》第七十六条，我国的专利链接制度与美国存在较大不同。我国并没有引入美国的“拟制侵权”的概念，而是通过判断申请上市药品落入或未落入相关专利保护范围的方式启动侵权诉讼。与美国药品专利链接制度更大的不同在于，我国的药品专利链接制度可以通过行政程序或司法程序两种程序启动。在我国，对于专利侵权纠纷中，行政保护程序一直被视为我国知识产权制度的特色之一。鉴于在此次设立药品专利链接制度的时候，将行政程序引入其中，最终形成行政程序和司法程序并行的状态。根据目前获得的信息，该行政程序很可能由国家知识产权复审和无效审理部负责具体执行。
需要指出的是，国务院专利行政部门仅是对特定仿制药申请人的特定仿制药产品是否落入相关专利权保护范围进行判断，其结论并不会对其他仿制药申请人的类似仿制药是否落入相关专利权保护范围产生任何影响，更不会影响相关专利权的有效性。因此，该行政决定仅具有对私效力，并不具有对公效力，而且对该行政决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。
此次修改后的专利法明确了我国将在2021年6月1日起施行药品专利链接制度。目前业界关注的焦点是这该制度具体的实施细则以及过渡办法。
[1] 自2021年1月1日起，《合同法》将废止，相关规定将整合入《民法典》中。
[2] 法释[2004]20号。
[3] 2019年1月4日国务院反垄断委员会印发。
[4] 参见（2013）粤高法民三终字第306号判决。
[5] 2015年4月7日国家工商行政管理总局令第74号公布。
[6] 在此暂不考虑涉及标准必要专利上所承载的FRAND义务的情形。
[7] 现行《专利法》第六十九条第（五）项。
[8] 2020年9月11日发布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）征求意见稿》已有相应规定。